יש ערך גם גם לסיכוי לבנייה בלתי חוקית

הטלת מס שבח במכירת דירת מגורים, אשר יש לה זכויות בנייה נוספות שלא נוצלו, נדון לאחרונה ע"י בית המשפט העליון בקשר למספר היבטים. בפסק דין שניתן בשבוע שעבר, דן בית המשפט העליון בהטלת מס שבח במכירת דירת מגורים בגין הציפייה לזכויות בנייה נוספות. בית המשפט קבע, כי מנהל מס שבח פעל כשורה כאשר מיסה את זכויות הבנייה הנוספות בדירת מגורים שלא נוצלו, וזאת על אף שכלל לא ניתן היה לממש את זכויות הבנייה בדרך חוקית.

פסק הדין אהרוני ע"א 03/471, עוסק במקרה בו החזיקו בני משפחת אהרוני בנחלה במושב סלעית כברי רשות. הבית בו גרו המערערים בנוי בשטח של 175 מ"ר, על שטח מגרש של 1,500 מ"ר, ושטח נוסף בן 5 דונמים.

בשנת 1999 מכרו המערערים את ביתם וביקשו פטור ממס שבח בגין מכירת דירת מגורים. בקשתם נדחתה ע"י מנהל מס שבח בטענה, כי קיימות זכויות בנייה נוספות בבית הנמכר. בהתאם להוראות סעיף 49ז' לחוק מיסוי מקרקעין העניק המנהל פטור ממס שבח על חלק התמורה שהתקבלה בגין הבית ואשר יוחסה לדירת המגורים, ואילו יתרת התמורה שהתקבלה בגין זכויות הבנייה חויבה במס.

השגה שהוגשה בעניין נדחתה על ידי מנהל מס שבח בנימוק, שניתן לבנות על הנכס הנמכר בנוסף לדירת המגורים, דירה נוספת לבן ממשיך של בעל הנחלה. כיוון שהשטח הבנוי ביום המכירה היה 200 מ"ר בלבד, ייחס המנהל את חלק התמורה שהתקבלה למכירתן של זכויות הבניה וחייב את המוכרים במס בגין זכויות אלו.

חשוב לציין, כי על המקרקעין הנמכרים חלה תוכנית מתאר מפורטת, לפיה ניתן לבנות 2 יחידות דיור בשטח של 250 מ"ר כל אחת, אך היתה קיימת הסתייגות, לפיה קבלת היתרי הבנייה מותנית בהכנת תוכנית חלוקה מאושרת.

טענת המוכרים היתה, כי בשל ההסתייגות הקיימת בתוכנית ובשל העובדה שאישור תוכנית החלוקה מתעכב, לא ניתן כלל לבנות ולממש את זכויות הבנייה הנוספות.

ועדת הערר שדנה בנושא קבעה, כי סעיף 49ז' חל גם במקרה בו נמכר בית עם זכויות בנייה צפויות במקרקעין. הוועדה הסתמכה בהחלטתה בין היתר על עדותה של האדריכלית, לפיה ביישובים רבים באיזור בונים בפועל יחידה נוספת ללא תוכנית חלוקה, על-פי היתרי הבנייה הניתנים ע"י המועצה האזורית.

לאור זאת קבעה הוועדה, כי התמורה ששולמה בגין מכירת הבית הושפעה מזכויות הבנייה הצפויות במקרקעין, וחלק התמורה המתייחס לזכויות אלו, אף שאינן קיימות, חויב במס.

בית המשפט העליון נדרש לדון בשתי השאלות שבמחלוקת. הראשונה, האם סעיף 49ז המטיל מס על זכויות בנייה חל גם במקום בו התמורה הושפעה מקיומן של זכויות בנייה אשר עדיין אינן קיימות, ואשר מימושן "אינו חוקי". השאלה השנייה היא, האם ניתן לומר לגבי תוכנית המתאר שחלה על המקרקעין, כי היא לא השפיעה על התמורה בנסיבות בהן הצדדים אינם מודעים לקיומה בעת החתימה על הסכם.

לטעמנו, ניתן להגדיר שאלה זו ביחס להטלת המס על-פי סעיף 49ז באופן הבא: האם זכויות הבנייה הצפויות נבחנות באופן אובייקטיבי או שמא באופן סובייקטיבי, בהתאם לידיעת הצדדים להסכם והבנתם.

בית המשפט העליון הכריע בעד הגישה, לפיה זכויות הבנייה בסעיף 49ז מתייחסות גם לזכויות בנייה העשויות להתגבש בעתיד. בית המשפט קבע, כי גישה זו תואמת את רוח הפסיקה, למשל, פסה"ד רע"א 01/4487 הוועדה המקומית לתכנון ובניה רחובות נ' לוסטרניק, שם נאמר, כי שוויים של מקרקעין עשוי להשתנות בתגובה לציפיות לשינוי תכנוני, וכן פס"ד ע"א 78/277 סמואל נ' מנהל מס שבח, בו יושמה הגישה לפיה זכויות בנייה נוספות כוללות אף סיכויי בנייה עתידיים.

בהתייחס לטענת המערערים, כי אישור שומת מנהל מס שבח במקרה הנדון כמוהו כמתן הכשר לפעילות בלתי חוקית (בנייה ללא היתר), קבע בית המשפט, כי אכן אין לעודד התעלמות מהוראות החוק, אך יחד עם זאת לא ניתן להתעלם מכך, שאפשרות של בנייה בלתי חוקית מוסיפה לערך המקרקעין. כשם שאין מניעה להטיל מס על רווח שהופק מפעילות בלתי חוקית, כך אין כל מניעה להטיל מס שבח בגין אפשרות לבנייה בלתי חוקית.

גם לעניין הסיכון הכרוך בבנייה בלתי חוקית קבע בית המשפט, כי יש לו השפעה על השווי ויש להביא בחשבון את מרכיב הסיכון והשפעתו על שווי זכויות הבנייה.

בית המשפט לא קיבל את טענת המערערים באשר לאי ידיעתם על קיומה של תוכנית המתאר וקבע, כי המבחן להשפעתן של זכויות הבנייה הינו אובייקטיבי. במילים אחרות, יש לראות את העיסקה במשקפיים של מוכר מרצון לקונה מרצון, ולא בהתאם לידיעה סובייקטיבית זו או אחרת של מוכר או קונה מסוימים.

בהחלטה זו של בית המשפט העליון נקבע בעצם מנגנון להפעלת סעיף 49ז בנסיבות של זכויות בנייה צפויות. פסק דין זה מתווסף לפסיקת בית המשפט בעניין אופן קביעת שווי הדירה בחישוב הפטור לפי סעיף 49 ז (פס"ד פאולה כרמל), ולהוראות הנציבות ביחס לייחוס ההוצאות בין מרכיב הדירה הפטור ממס לבין למרכיב זכויות הבנייה החייב במס.

את המערערים ייצג עוה"ד גדעון בן-ציון, את המשיב ייצג עו"ד קמיל עטילה.