למה צריך גם הערת אזהרה

עד 1974, מועד חקיקתו של חוק המכר (דירות), לא ניתנה הגנה חקיקתית על כספם של רוכשי דירות. במקרים רבים בעבר, כאשר נכנס קבלן לקשיים, נקלע הרוכש למצב בו הפסיד את הכספים אותם שילם לקבלן, לא קיבל את דירת המגורים, ואף חויב להמשיך ולשלם את הלוואת המשכנתא אותה נטל, לשם מימון רכישת הדירה. מטרתו של חוק המכר דירות היתה למנוע פגיעה קשה זו ב"אזרח הקטן". לשם כך נאסר על קבלן לקבל למעלה מ-15% ממחיר הדירה, אלא אם כן יבטיח את כספי הרוכש באחת מהחלופות המנויות בחוק, כמו קבלת ערובה כספית של צד שלישי בעל יכולת פירעון שאינה מוטלת בספק, כמו בנק או חברת ביטוח, ורישום של הערת אזהרה.

הערבות הכספית המדוברת היא מוגבלת במהותה. להבדיל מערבות בנקאית אוטונומית, אשר נחשבת בעולם המסחר כאחת הבטוחות הטובות והנזילות ביותר, ערובה המוצאת לפי החוק מוגבלת בכך, שניתן לחלטה רק במקרה שהקבלן לא יוכל להעביר לקונה בעלות או זכות אחרת בדירה, כמוסכם בחוזה המכר - מחמת עיקול שהוטל על הדירה או על הקרקע שעליה היא נבנית, או מחמת צו לקבלת נכסים, צו פירוק או צו למינוי כונס נכסים, שניתנו נגד המוכר או נגד בעל הקרקע האמור.

יפים לעניין זה דבריו של השופט קובי ורדי, במסגרת פס"ד גיא קרן ואח' נ' בנק טפחות למשכנתאות בע"מ: "...זו אינה ערבות בנקאית אוטונומית והיא אינה באה לכסות על כל נזק שייגרם לרוכש עקב הפרות שביצע או ייבצע המוכר, אלא להבטיח את כספי רוכשי הדירות... וזאת כדי למנוע היוותרותו ללא הדירה וללא הכספים ששילם עבורה". לכן כדאי גם לבצע רישום של הערת אזהרה על הדירה, במקום שהדבר אפשרי. במקרה שהבטחת כספיו של הרוכש מבוצעת ע"י רישום הערת אזהרה, ישולמו הכספים בהתאם להתקדמות קצב הבנייה.

ידוע, שהערת אזהרה יוצרת מחסום בפני רישום עסקאות נוגדות במקרקעין. הפסיקה התחבטה רבות בסוגיית חובת רישומה של הערת אזהרה בעיסקת מכר רגילה (לאו דווקא מקבלן), והשלכות אי רישומה במקרה בו מוכר אחד מוכר את אותו הנכס לשני רוכשים תמימים (או יותר). קביעתו האחרונה והמפורשת של בית המשפט העליון (פס"ד גנז) היא, כי עקרון תום הלב חל גם על דיני עסקאות נוגדות. עקרון זה דורש, כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עיסקה במקרקעין, יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העיסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין.

בכך, לדברי בית המשפט, הרוכש הראשון לא רק מגן על האינטרס העצמי שלו, אלא גם מתחשב באינטרס של בעל עיסקה שניה, אשר עשוי לרכוש את הנכס לאחר עיון בפנקסי המקרקעין, ומתוך מחשבה מוטעית, כי לא נערכה עיסקה ראשונה.

בית המשפט סבור, כי בהימנעות הרוכש הראשון מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה, הניח בעל העיסקה הראשונה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום לב, שתוצאתו מתן עדיפות לרוכש השני על פניו.

אם נחבר את הוראות החוק מחד והפסיקה העדכנית מאידך, עלולה להיווצר "תאונה משפטית" נוספת: מקום בו רוכש דירה מקבלן קיבל ערבות חוק מכר (דירות), ולא נרשמה לטובתו הערת אזהרה (החוק אף לא מחייבו לכך), ואילו הקבלן, אשר לשם הדוגמה נקלע לקשיים, מכר (בין בזדון ובין ברשלנות) את דירת הרוכש הראשון למספר רוכשים תמימים שונים, אשר בדקו את המרשם, ראו כי הוא נקי מעסקאות נוגדות ורשמו הערת אזהרה להבטחת זכויותיהם.

הפסיקה הקיימת טרם דנה, למיטב ידיעתי, בסיטואציה מעין זו. בדוגמה הנ"ל הרוכש הראשון פעל בהתאם להוראות החוק, ולטעמי אין כלל לראות בו כפועל בחוסר תום לב, ואף לא באופן רשלני, כפי שארע בפס"ד גנז.

ואולם לאור הדרישה הכללית בדין לפעולה בהתאם לכלל של "...אדם לאדם - לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם - אדם" (פס"ד רוקר), ולאור הכלל הידוע של "זה נהנה וזה לא חסר" (ובמקרנו הרוכש הראשון והאחרים התמימים נהנים בעוד הקבלן לא חסר), מן הראוי שהרוכש הראשון ידרוש גם רישומה של הערת אזהרה לזכותו - ולו כדי להזהיר רוכשים עתידיים מפני עסקאות נוגדות.

בכך ימזער הרוכש הראשון הסיכונים ל"תאונה משפטית", ויקבל הגנה ועדיפות מלאה בתחרות מול רוכש שני.

הכותב מתמחה בדיני מקרקעין ומכהן כיועץ המשפטי של הבינלאומי הראשון למשכנתאות. הכתוב הנו על דעתו בלבד.