קיבלתי את הדירה מהקבלן - להחזיר את הערבות?

הדרכים הנפוצות במשק להבטחת כספי הרוכש הינן מתן ערובה כספית מבנק או חברת ביטוח. לחילופין ניתן לרשום הערת אזהרה לטובת הרוכש, ובלבד שלא נרשם על הדירה שיעבוד, עיקול או זכות של צד שלישי, שיש להם עדיפות על ההערה. במקרה זה יש להבטיח גם שכספי התמורה ישולמו בהתאם להתקדמות קצב הבנייה, כקבוע בחוק.

אם הובטחו זכויות הקונה ע"י מתן ערובה כספית, הקבלן רשאי להחליפה ע"י רישום הערת אזהרה או רישום בעלות ע"ש הקונה, כאשר הושלמה בניית הדירה ונמסרה ההחזקה בה לקונה. במקרה שהדירה נמצאת על קרקע מינהל מקרקע ישראל, תנאי נוסף הוא, כי נחתם חוזה חכירה לטווח ארוך בין הקונה לבין מינהל מקרקעי ישראל.

פעמים רבות נוהגות חברות בנייה להתנות מתן החזקה בדירה במסירת הערובה הכספית לידיהן, גם אם לא התמלאו עדיין כל התנאים הנדרשים. לחילופין, מסכימות חברות הבנייה, כי הערבויות יופקדו בנאמנות אצל עו"ד מטעם הקבלן, כאשר ב"כ הקבלן מתחייב שלא לבטלן עד לעמידת הקבלן בכל תנאי החוק (למשל עד לחתימת הסכם חכירה בין מינהל מקרקעי ישראל לבין הקונה).

סוגייה זו נדונה בע"ש (ירושלים) 7050/99 - א' דורי נ' היועץ המשפטי לממשלה. עמדת היועמ"ש הייתה כי נוהג זה נוגד את הוראתו הכתובה של החוק, המחייבת כי הערבות תיוותר בידי הקונה, ולא בידי איש מלבדו, עד להשלמת התנאים הקבועים בחוק. לגרסתו, תנאי ליעילותו של מנגנון זה הוא שלרוכש תהיה שליטה מלאה על הבטוחה, וכן קיים ניגוד אינטרסים בכך שדווקא ב"כ הקבלן הוא האוחז בערבות.

הקבלן טען, שהוא נוהג כך לאור דרישת הבנק המלווה, הדורש להשיב לידיו את הערבויות המקוריות. כי לאחר מסירת החזקה, המוטיבציה של הקונה לשיתוף פעולה עם הקבלן יורד פלאים, וכי ההסדר הינו מעשי ויעיל, שכן מחד הוא שומר על כל זכויות הקונה, ומאידך מבטיח את האינטרס של הקבלן. בנוסף, כאשר נמסרה כבר החזקה, הנזק העלול להיגרם לקבלן עקב אי החזרת הערבות הוא גבוה מאד, בעוד שהנזק העלול להיגרם לקונה הוא קטן.

נימוק כלכלי נוסף, אשר לא עלה בפניו של בית המשפט, הינו שבמקרים אלו, כאשר הערבות בידי ב"כ הקבלן והסבירות שתחולט נמוכה, כי החזקה בדירה נמסרה - הדבר מאפשר לקבלן הגדלת האשראי וכן עמדת מיקוח טובה יותר מול הבנק להפחתת עמלות.

בית המשפט המחוזי, בשבתו כבית דין לחוזים אחידים, קיבל את דעת היועמ"ש, וקבע כי הסדר זה עלול להעמיד מכשול בפניו של הקונה אם יבקש לממש הערבות.

לעומתו - בית המשפט העליון נטה לכיוון החברות הקבלניות בסיטואציה זו, ומבלי לקבוע מסמרות קבע, כי זכות הקבלן שמורה לו לפעול בדרכים מתאימות לגיבוש הסדרים "שיהיה בהם כדי לספק פתרון למקרים בעייתיים, שבהם הקונה איננו מחזיר לידיו את כתב הערבות הבנקאית, למרות שהקבלן מילא כלפיו את כל חיוביו". בית המשפט העליון סבר, כי הקבלן רשאי לפעול לגיבוש הסדרים כלליים, בין חקיקתיים ובין מינהליים, שיסייעו לפתרון הבעיה.

סוגיה זו נדונה שוב מספר שנים מאוחר יותר בפני מספר ערכאות וטרם הוכרעה. זוהי אכן סוגיה לא פשוטה. לדעתי, על בית המשפט לאמץ את "נוהג הנאמנות" אולם בשינויים מסוימים, כגון - הפקדת הערבות בידי ב"כ הקונה, או לחילופין בידי רשות שיפוטית (בדומה להפקדת צוואה) או בידיו של גורם ניטרלי אחר, אשר יחתום על כתב נאמנות כלפי הקונה. בכך תבוא מטרת המחוקק על מכונה, מבלי לאפשר לקונה "עמדת מיקוח" או השגת מטרות אותן לא ביקש המחוקק ליישם באמצעות ערבות חוק המכר.

סיוע חלקי ובלתי צפוי לפתרון הבעיה קיבל בית המשפט ממועצת מינהל מקרקעי ישראל, אשר במסגרת הרפורמה במקרקעי ישראל קבעה, כי קרקע למגורים תוקצה בחוזה חכירה ללא הסכם פיתוח, דבר שיקנה ליזם זכויות חכירה מיום אישור העסקה עם המינהל, ויאפשר ליזם להעביר ישירות את זכויות החכירה שלו לקוני הדירות. עוד נקבע, כי מקרקעין למגורים ישווקו רק לאחר שעברו פרצלציה על מנת שלא ייווצר פיגור בהליכי ההסדר ורישום הזכויות.

החלטה זו עשויה להקל על קבלנים לעמוד בתנאי הוראות חוק המכר כלשונן, וללא "נוהג הנאמנות", כאשר מדובר בקרקע מינהל. כך, הקבלן יעביר את זכויות החכירה שלו ישירות לקונה, ללא חתימה על חוזה נפרד בין הקונה למינהל מקרקעי ישראל. יתכן אף שבעקבות החלטה יש לבצע תיקון חקיקה, שיתאים את רוח החוק להחלטה ויימנע ספקות בפרשנות החוק.

הכותב מתמחה בדיני מקרקעין ומכהן כיועץ המשפטי של הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות. הכתוב הנו על דעתו בלבד.