זכות הניוד

בתקופה זו של ביקושים גואים לקרקעות, בעיקר באזורים מבוקשים כמו תל אביב והמרכז, הופכות זכויות הבנייה ללהיט החדש. לדברי עורכי דין שמתעסקים בתחום, האפשרות שמקנים דיני התכנון והבנייה לנייד זכויות אלה ולסחור בהן למעשה גרמו ליזמים לחזר אחר אותם בעלי זכויות בנייה, לרכוש הזכויות ולהצמידן לנכס כלשהו, על מנת למכרן או לממשן בעתיד. פרקטיקה זו הופכת ניצול הנכסים המוגבלים ליעיל וכלכלי יותר, אבל יש הטוענים שהדבר גורם להפרת האיזון העדין שנעשה בעבודת התכנון והבנייה.

לדברי עוה"ד יצחק חג'ג' ודורית קובאליו ממשרד חג'ג', בוכניק, ויינשטיין העוסק במקרקעין, השימוש בכלי של ניוד זכויות בנייה במוסדות התכנון התפתח מאוד במסגרת תוכנית השימור בתל אביב, שטרם אושרה סופית ונמצאת כיום בוועדת הערר של המועצה הארצית. התוכנית, שכוללת רשימת כ-1,300 מבנים ומגרשים לשימור, מטילה מגבלות על ניצול זכויות בנייה קיימות במבנים אלה ומחייבת את בעלי הנכסים לשמרם באמצעים יקרים מאוד. המגבלות, בחלק מהמקרים, מונעות כליל ניצול זכויות בנייה מאושרות על-פי תוכניות סטטוטוריות, ולעתים מחילות מגבלות חלקיות על בנייה. המגבלות יחייבו את הוועדה המקומית לשלם פיצויים בסכומים גבוהים ביותר בגין שלילת אפשרות ניצול זכויות הבנייה.

לפיכך, מתוך כוונה למזער את תשלום הפיצויים, פותח מנגנון בתוכנית המאפשר ניוד של אותן זכויות בנייה מאושרות מהבניינים לשימור למגרשים ולבניינים אחרים בתל אביב, כמעין פיצוי. בהדרגה, טוענים עוה"ד חג'ג' וקובאליו, מטפס מחיר זכויות הניוד, ובעלי הנכסים שנחשבו בעבר לנפגעים המשמעותיים מהתוכנית, הופכים לבעלי פוטנציאל להיות הדור הבא של המתעשרים. גם הרשות נשכרת פעמיים: היא זוכה לשיפור חזות בנייני השימור, וחוסכת את עלויות הפיצויים.

לדברי יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה במחוז תל אביב, גילה אורון, מדובר במנגנון מסובך וייחודי בארץ. בכל אופן, האפשרות לנייד זכויות בנייה תינתן רק לאלה שלגביהם נקבעו תנאי שימור מחמירים בתוכנית, כלומר כמאה בניינים לשימור בלבד. לדברי אורון, הכוונה היא שלאחר אישור התוכנית ובעתיד ייעשו הדברים באופן פרטני, תוך מציאת מגרש שאליו ינוידו זכויות הבנייה. אורון מקווה שהמנגנון שנמצא, שנועד לוודא שיהיה שימור, למנוע פגיעה בזכויות בעלי הנכסים לשימור ולמנוע תשלום פיצויים, ידרבן את תוכנית השימור ויאומץ גם במחוזות אחרים.

רק במהלך תכנוני

נכון להיום לא קיימת בישראל חקיקה המאפשרת סחר בזכויות בנייה כנכס כשלעצמו, במנותק מהקרקע. לדברי עוה"ד חג'ג' וקובאליו, לא מוכרת בדין אפשרות למכירת זכויות בנייה מגורם אחד לאחר. דיני המקרקעין בישראל מגדירים את זכויות הבנייה כחלק מהמקרקעין עצמם, וממילא כבלתי ניתנים לניתוק מהם. ואולם, בהתאם לחוק התכנון והבנייה, ניתן לשנות את חלוקת שטחי הבנייה בין המגרשים באופן שיוצר הלכה למעשה גריעה של זכויות בנייה ממגרש אחד (מגרש בניין השימור) והוספתן למגרש אחר (המגרש המקבל). דרך זו, לדבריהם, היא הדרך היחידה הקיימת כיום לניודן של זכויות בנייה. כתנאי לניוד זכויות לא מספיקה חתימת הסכם בין מוכר מרצון לקונה מרצון, אלא נדרש מהלך תכנוני של אישור תוכנית.

עוה"ד חג'ג' וקובאליו מציינים, כי ביקורת שיפוטית לא מעטה הוטחה על עצם הרעיון של מסחור הזכויות במנותק מהקרקע. עיקר הביקורת נבעה מהטענה, כי הליך הניוד גורם לזעזוע של התמונה התכנונית, ומפר את האיזון העדין שנעשה בעת שאושרה תב"ע מסוימת לאזור זה או אחר, במסגרת הליך תכנוני רב שיקולים.

הם עצמם אינם מסכימים לאותה ביקורת. לדעתם, איכות ניצול הזכויות המועברות נבדק במסגרת של אישור תב"ע, כולל הליך ההתנגדויות שהוא חלק ממנו, והאינטרס של שימור בניינים שהוא בעל ערך כשלעצמו ומצדיק סטייה סבירה מהתכנון הקיים. עוד מציינים עוה"ד חג'ג' וקובאליו, כי בתי המשפט לא פסלו רעיון של ניוד זכויות שנעשה במסגרת תוכנית המבטיחה חשיבה תכנונית, שקיפות ציבורית, הליך של התנגדויות וכו', בדיוק כפי שאושרה התוכנית המקורית שהקצתה את הזכויות.

לדברי עו"ד דיויד אמיד, שותף במשרד עוה"ד שרגא פ. בירן ושות', ניודי זכויות בנייה קיימים גם במקומות שבהם אין נושא של שימור, למשל במסגרת תוכניות לקמפוסים גדולים, שבהם מאפשרים ליזם לנייד זכויות בנייה בתוך המתחם בתנאי שלא יחרוג מהסך הכל שנקבע. במקרים רבים מדובר למעשה באיחוד וחלוקה. מעבר לכך, הוא אומר, יש גם מקומות שניתן לנייד זכויות בנייה ממגרש אחד לשני בתוכנית נקודתית.

אמיד אומר, שאכן עסקאות לקניית זכויות בנייה מעניינות יזמים. הוא אינו מסכים לביקורת בדבר חשש מהפרת האיזון התכנוני. "התחושה שלי היא שחלק מהתופעות האלה נובעות בשל מערכת התכנון הפרובלמטית והארוכה של מדינת ישראל. כשלוקח שנים לאשר תוכנית, תנאי המציאות והביקושים כבר משתנים עד אז", הוא מסביר. "בחלק מהמקומות זה תוצאה של מצוקת היזמים, שמוצאים את עצמם במגרש שראוי שיישא זכויות בנייה מוגברות, אלא שהדרך היחידה לעשות זאת היא לסחור בזכויות בנייה. לטעון שהדבר פוגע במרקם התכנוני - זה הפוך. מערכת תכנון איטית יוצרת עיוותים, ופה יזמים מנסים לפתור זאת בדרכים יצירתיות".

רק כשאין ברירה

עם זאת, אמיד מסכים שמערכת יותר ברורה ושקופה, שקובעת גבולות ברורים, היתה מייתרת כל מיני 'תרגילים' של ניוד זכויות. לדבריו, "יש מקומות, כמו שנעשה בתוכנית השימור, שזה כלי יפה ונכון. העובדה שמשתמשים בזה גם בקונטקסטים אחרים - זו פשוט גישה יצירתית".

לדברי גילה אורון, דווקא אין שימוש נרחב בניוד זכויות בנייה. לדבריה, תוכנית השימור בתל אביב היא זו שגרמה לכלי זה לפרוץ באופן גורף. בתשובה לחששות מהפרת האיזון התכנוני היא מסבירה, כי ניוד זכויות בנייה הוא לא דבר שהוועדה עושה כדבר רגיל: צריך לוודא שהדבר אפשרי ושתהיה סיבה טובה. "ניוד הזכויות הוא כלי שנעשה בו שימש בתוכנית השימור. הוועדה לא נוטה מהיום למחר לנייד זכויות, וזה לא מנגנון שייעשה בו שימוש רב, אלא הדבר ייעשה במשורה, כשזה מוצדק מאוד, כשאין דרך אחרת וכשאי אפשר לבצע איחוד וחלוקה", היא מוסיפה.

מלבד ההיבט התכנוני, נושא ניוד הזכויות מעלה שאלות מתחום דיני הקניין והמיסוי. לדברי עו"ד אמיד, הנטייה ההולכת וגוברת בפסיקה היא לראות בזכויות הבנייה כחלק מהקניין במובנו הרחב. לדבריו, העובדה שיש כלי כזה ושהוא סחיר ואפשר לניידו היא דבר חשוב. עורכי הדין מציינים כי בכל אופן, כשניגשים לעיסקה מסוג זה צריך לעשות זאת בזהירות מירבית, ולשים לב למרכיבים הייחודיים לעסקאות כאלו. עוה"ד חג'ג' וקובאליו מציינים, כי היות וזכויות הבנייה הינן נכס וירטואלי, ההליכים הסטטוטוריים השלובים בעסקת ניוד הזכויות מכתיבים כללי משחק שונים בניסוח הסכם ההתקשרות בין הצדדים.

לדברי עו"ד עמי בן-יעקב, העוסק בתחום המקרקעין, פסיקה חדשה של ביהמ"ש העליון הכירה בכך שניתן להתייחס לזכויות הבנייה כאל נכס המנותק מהמקרקעין מהם צמחו הזכויות. בן-יעקב מוסיף, כי שאלה עיקרית בתחום זה היא למי שייכות זכויות הבנייה. בבתים משותפים בהן זכויות הבנייה העתידיות (ולאו דווקא רק הבלתי מנוצלות באותו מועד) אינן צמודות לבעל יחידה ספציפית, הזכויות הן נכס משותף, ולפיכך מחייבות הסכמה של כל הבעלים לביצוע עיסקה בהם. מקרה אחר הוא בקרקע של מינהל מקרקעי ישראל, שם ישנה שאלה אם הזכויות מהוות חלק מ"חבילת הזכויות" שהוחכרה לחוכר, או מחייבות הסכם חדש ל"שינוי ניצול" עם המינהל. כאן יש לדבריו הבחנה בין בנייה עירונית רוויה לבנייה אחרת. "

orit-b@globes.co.i