הוראת ביצוע ביחס להקצאת מניות: מבהירה ומסדירה בעיות רבות

בהוראת ביצוע חדשה מס' 9/2008, שפורסמה ביום 18.11.2008, מבהירה רשות המיסים מספר סוגיות שהתעוררו בנוגע להקצאת מניות על-ידי איגוד מקרקעין.

כידוע, תיקון מס' 50 לחוק מיסוי מקרקעין, מיום 7/11/2001, קבע כי פעולת הקצאה אינה פעולה באיגוד. הרעיון שמאחורי הקביעה הנ"ל הינו שפעולת ההקצאה נעדרת מימוש כלכלי אמיתי, כך שלמרות שיש דילול בשיעורי החזקותיהם של בעלי המניות לאחר ההקצאה, מבחינה כלכלית אין שינוי בשווי החזקותיהם.

יחד עם זאת, יש לשים לב מתי אכן מדובר בהקצאה אמיתית, ומתי מתקיימים סממנים לפעולה באיגוד שמוצגת כהקצאה במסגרת תכנון מס, ובמטרה להימנע מתשלום המיסים העקיפים.

במסגרת תיקון מס' 55 לחוק מיום 12.4.2005, הוטלה חובת הודעה על כל הקצאה באיגוד מקרקעין, על מנת שהמנהל יוכל לבחון עמידתה בתנאי ההגדרה או חיובה במס כפעולה באיגוד. על חשיבותו הרבה של התיקון האמור ניתן ללמוד מעסקאות רבות בתחום הנדל"ן שבוצעו בדרך של הקצאת מניות החל מ-7.11.2001. בכל עסקאות אלו צורפו משקיעים בדרך של הקצאה ללא כל חבות במס.

אחד הקריטריונים בהוראת הביצוע לבדיקת מהותה של ההקצאה הוא בדיקת שווי הזכויות בחברה של בעלי המניות המקוריים לאחר ההקצאה. בהקצאה אמיתית לא אמור להשתנות שווי הזכויות של בעל המניות המקורי, ולכן כאשר שווי זכויותיו קטן הרי שמדובר בפעולה באיגוד במסגרתה הוא מכר חלק מזכויותיו לבעל המניות החדש ("המשקיע"). במקרה זה יושת תשלום מס שבח על בעל המניות המקורי, וכן תשלום מס רכישה על בעל המניות החדש.

בעיה שכיחה מאוד שבאה על פתרונה בהוראת הביצוע היתה השאלה, האם שימוש בכספי ההקצאה שהושקעו באיגוד לצורך פירעון הלוואות בעלים (מן הסתם של בעלי המניות הוותיקים), מהווה פעולה באיגוד, מאחר ושולמה תמורה לבעלי המניות הקיימים?

עמדת רשות המיסים היא, כי פירעון חובות האיגוד לבעלי המניות המקוריים מתוך כספי ההקצאה הינה פעולה לגיטימית וכלכלית, וברגיל לא יראו בה משום תשלום תמורה לבעלי המניות הגוררת קיומה של פעולה באיגוד. ברם, אם יתברר כי מדובר בהלוואה שנפרעה על-ידי האיגוד ונלקחה שוב מבעל המניות או מצד ג' בתנאי ריבית גבוהים יותר, יהיה בכך כדי להעיד על קיומה של פעולה באיגוד (להבדיל מהקצאה גרידא), שכן בעל המניות הוותיק שיפר את מצבו בעקבות ההקצאה.

חידוש נוסף וחשוב בעמדת רשות המיסים קשור למצבים בהם קיים דילול מלא או חלקי של בעלי המניות הקיימים, בעקבות פעולת "ההקצאה". ככלל, כאשר תוצאת ההקצאה הינה דילול מהותי של בעל המניות באיגוד, או דילול חלקי שבסמוך לו מתלווה מכירת יתרת ההחזקות של בעל המניות באיגוד, ניתן יהיה לראות בכך תכנון מס שכל מטרתו להימנע ממיסים עקיפים, ולכן ניתן יהיה לסווג מחדש את ההקצאה כפעולה באיגוד החייבת במס.

עם זאת, הרשות מדגישה בהוראת הביצוע הנ"ל, כי ייבחנו הנסיבות הספציפיות של כל מקרה לגופו, ולעיתים מכלול הנסיבות יעיד דווקא על פעולת הקצאה, למרות קיומם של סממנים המצביעים על פעולה באיגוד.