פרויקט מיוחד: איך לקזז הפסדים משוק ההון כנגד רווחי הון

ירידות השערים בשוק ההון מחייבות את היערכותם של אנשי העסקים ושל מייצגיהם לבחינת האפשרות לקיזוז הפסדים משוק ההון כנגד הכנסותיהם, בהווה ובעתיד. המגבלות שהציב המחוקק בפני קיזוז הפסדים, בשילוב עם ההלכה הפסוקה, מחייבות את היערכותו של הנישום, במטרה למקסם את אפשרויות קיזוז ההפסדים. שימוש בהוראות הקיזוז חייב להיעשות תוך עמידה במבחני לגיטימיות תכנון המס, ולא פחות חשוב מכך - בלי שהרצון "לנצלן" יוביל להפסדים נוספים.

"גלובס" מנתח בפרויקט מיוחד את הקשיים העומדים לפני הנישום, מצד אחד, ואת האפשרויות לקיזוז הפסדים תוך תכנון הפעילות בהתאם, מצד שני.

כפי שראינו בחלקו הראשון של הפרויקט, סיווג הפעילות בניירות ערך כפעילות עסקית עשוי לסייע בידי היחיד, כאשר מימוש ניירות הערך יצר הפסד לצורך מס, משום שפעמים רבות "נוח" יותר "למצוא" הכנסות שכנגדן ניתן לקזז הפסדים מעסק, מאשר הפסדי הון. כך, במיוחד, כאשר מדובר בהפסדים מעסק שנוצרו בשנת המס השוטפת, ולעתים גם כאשר מדובר בהפסדים מעסק המועברים לשנות המס הבאות.

אך ניסיון לטעון לקיום הפסדים מעסק, לאחר שבעבר התייחס הנישום להכנסות מפעילות זו כהכנסה הונית, צפוי להיתקל בקשיים מרובים. שינוי דרך הצגת הפעילות על-ידי הנישום, בין שנות המס, אף צפוי להוביל לבחינה נוספת ומחודשת של הדרך שבה דיווח הנישום על הכנסותיו בעבר. אף אם תתקבל טענת הנישום, כי הפסדיו הם מעסק, הוא עלול לגלות כי הכנסותיו מהעבר חייבות במס לפי שיעור המס השולי כהכנסות פירותיות.

הפסדים הוניים

"דרך המלך" ליחיד ש"ספג" הפסדים בשוק ההון היא בחינת אפשרות לסווג את ההפסדים כהפסדי הון וקיזוזם בהתאם. הסעיף המרכזי שדן בקיזוז הפסדי הון הוא סעיף 92 לפקודת מס-הכנסה וכולל סוגיות שונות. אנו נבחן מספר סוגיות רלבנטיות להשקעות בשוק ההון, ובייחוד לאור תיקונים בחקיקה, אשר "פותחים" את הדרך בפני שימוש נוסף בהפסד כ"נכס", בכפוף להוראות התחולה הדורשות בחינה נפרדת.

* הפסד הון שוטף ומימוש מקרקעין

הפסד הון, שאילו היה רווח הון היה חייב במס, יקוזז תחילה כנגד רווח הון ריאלי או כנגד שבח מקרקעין (היתרה תקוזז כנגד סכום אינפלציוני חייב, ביחס של 3.5:1).

אם "התמזל מזלנו", ועל אף ההפסדים בשוק ההון הצלחנו להפיק רווחים ממכירת מקרקעין (או שמא למרבה הצער, נאלצנו לממש מקרקעין כדי "לכסות" את ההפסדים), ניתן לקזז את ההפסדים ממימוש ניירות הערך כנגד השבח ממכירת המקרקעין.

שבח ממכירת מקרקעין יכול לבוא לידי ביטוי גם במכירת דירת מגורים. אף אם היחיד המוכר את "דירת המגורים המזכה" סבור, כי הוא זכאי לנצל את הפטור ממס שבח במכירתה, הדבר לא תמיד הכרחי. ראש וראשון, יש לבדוק, כי אכן נצמח שבח חייב במס ממכירת הדירה.

כמו כן, אם לנישום יש הפסדים הניתנים לקיזוז משוק ההון - ובייחוד אם בעתיד הקרוב הוא אינו צופה אפשרות לקזזם - ראוי שישקול את קיזוזם כנגד השבח ממכירת הדירה, במטרה "לשמור" (או "לחסוך") את אפשרות השימוש בפטור "דירת המגורים המזכה" למכירה אחרת (בהנחה שכזו תתממש).

* הפסד הון בחו"ל

אם היה לנישום הפסד הון ממכירת נכס מחוץ לישראל, ושאילו היה רווח היה מתחייב עליו במס בישראל, הדין החל על הקיזוז יהיה דומה, ובלבד שהפסד ההון יקוזז תחילה כנגד רווח הון מחוץ לישראל.

* קיזוז כנגד הכנסות פסיביות

משנת 2006 הרחיב המחוקק את האפשרות לקיזוז הפסדי הון ממכירת נייר ערך בשנה השוטפת, כך שהקיזוז יהיה אפשרי גם כנגד הכנסות פסיביות מסוימות, ולא רק כנגד רווחי הון. ראשית, הפסד הון שוטף ממכירת נייר ערך ניתן לקיזוז גם כנגד הכנסה מריבית או מדיבידנד ששולמו בשל אותו נייר ערך שנמכר בהפסד.

שנית, הפסד הון שוטף ממכירת נייר ערך ניתן לקיזוז גם כנגד הכנסה מריבית או מדיבידנד בשל ניירות ערך אחרים (ולאו דווקא בגין אותו נייר ערך שנמכר בהפסד), ובלבד ששיעור המס החל על הריבית או הדיבידנד שקיבל האדם לא עולה על 25%.

מגבלת שיעור המס רלבנטית בעיקרה להכנסות מריבית, אשר חבות המס בגינה עשויה לעלות, בתנאים מסוימים, על 25%. למשל, כאשר יחיד הוא בעל מניות מהותי בחברה מנפיקת האג"ח וכאשר מדובר בחברה המחזיקה באג"ח עד לשנת 2010 (המועד שבו מס החברות אמור לרדת ל-25%).

יחד עם זאת, לשון ההוראה מלמדת כשלעצמה על האפשרויות הגלומות בה. קרי - קיזוז הפסדי הון שוטפים, בתנאים, כנגד הכנסות מריבית או מדיבידנד, ולא רק כנגד רווחי הון. אך, אפשרויות השימוש בה עשויות להתגלות כרחבות מהנראה לעין במבט ראשון, תוך הפחתת חבות המס באופן משמעותי.

המגבלה הראשונה בזכות לקיזוז הפסדי הון כנגד הכנסות מריבית ומדיבידנד היא ביצוע הקיזוז רק כנגד הפסד הון שוטף. כלומר, אם הפסד ההון לא "נוצל" בשנה שבה נוצר (וקוזז כנגד הכנסת ריבית או דיבידנד בתנאים הרלבנטיים), העברתו לשנים הבאות לא תאפשר שוב את קיזוזו כנגד הכנסות פסיביות אלו. מגבלה זו יוצרת "תמריץ" (יש שיאמרו: תמריץ שלילי, ולו בהיבט הערכי) "לממש" הפסדים בשנת המס הנוכחית. כלומר, "למצוא" הפסדים ולממשם לצורך מס, בהנחה שהמשקיע הצליח להפיק "מספיק" הכנסות באפיקים הרלבנטיים.

מנגד, אם סבר הנישום בשוגג, כי יוכל לקזז את ההפסד בשנה זו, ובדיעבד התברר לו, כי ייאלץ "להעבירו" לשנה הבאה, תוגבל יכולת הקיזוז ויתברר כי "מימוש" ההפסד נעשה בשלב מוקדם יתר על המידה.

* הכנסות מדיבידנד

אחד האפיקים ה"מפתים" לקיזוז הפסדים הוא הכנסות מדיבידנד. יחיד המשקיע בשוק ההון, אשר יכול "למשוך" דיבידנד מחברה בשליטתו, אף עשוי "לרצות" לממש הפסדים בשוק ההון בימים אלו, במטרה להימנע מחבות אפקטיבית במס על הההכנסות מהדיבידנד. יחד עם זאת, שאלה היא, אם ניתן לקזז את ההפסד מנייר ערך, גם כנגד דיבידנד המופק, למשל, מהחזקה במניות של חברה פרטית.

הגדרת "נייר ערך" בסעיף 88 לפקודת מס-הכנסה היא "כהגדרת 'ניירות ערך' בחוק ניירות ערך, לרבות איגרת-חוב או מלווה של מדינת ישראל או בערבותה, איגרת-חוב של מדינת חוץ, יחידה, יחידת השתתפות בשותפות נפט, יחידת השתתפות בשותפות סרטים, זכות באיגוד מקרקעין, נייר ערך שהונפק מחוץ לישראל וכן עסקה עתידית".

הגדרת "ניירות ערך" בסעיף 1 לחוק ניירות ערך היא "תעודות המונפקות בסדרות על-ידי חברה, אגודה שיתופית או כל תאגיד אחר ומקנות זכות חברות או השתתפות בהם או תביעה מהם, ותעודות המקנות זכות לרכוש ניירות ערך, והכול בין אם הן על-שם ובין אם הן למוכ"ז, למעט ניירות ערך המונפקים על-ידי הממשלה, שנתקיים בהם אחד מאלה: (1) הם אינם מקנים זכות השתתפות או חברות בתאגיד ואינם ניתנים להמרה או למימוש בניירות ערך המקנים זכות כאמור; (2) הם מונפקים לפי חיקוק מיוחד".

סעיף 52 לחוק ניירות ערך מוסיף לכך וקובע, כי בפרק ח' לחוק ניירות ערך יוגדרו "ניירות ערך" - "לרבות ניירות ערך שאינם כלולים בהגדרה שבסעיף 1 ולרבות יחידות של קרן סגורה כהגדרתה בחוק להשקעות משותפות".

אחד הקשיים העולים משלל הגדרות אלו - ואולי בין המרכזיים שבהם (בנוסף לעצם מיקום ההגדרה בחוק ניירות ערך) - הוא הדרישה להנפקת תעודות "בסדרות". פרסומים בתקשורת מלמדים, ככל הנראה, על נטייה ברשות המיסים להתיר קיזוז הפסדים כנגד הכנסות מדיבידנד.

מכל מקום, אם זכות הקיזוז לא תישלל, נפתחת לנישום אפשרות לקיזוז ההפסד הן כנגד הכנסות מדיבידנד משוק ההון (שהסיכוי להן היום לא נראה גבוה במיוחד), והן כנגד הכנסות מדיבידנד בחברה פרטית, ובהתאמה - הרצון לחלק דיבידנד בשנת 2008.

אפשרות זו היא כה "מפתה" עד שהנישום עשוי לבחור במימוש נייר הערך במועד, אשר אינו כה "מפתה" מבחינה מסחרית ומימונית, ובלבד שיוביל להפסד. בהקשר זה, כמו גם בדוגמאות אחרות, נשוב ונזכיר, כי ראוי "לדאוג" תחילה להפקת רווחים ולא לקיזוז הפסדים, וכי תכנוני מס (או "ניצול" הוראות מס) עשויים להיתקל בקשיים שונים.

* מימוש "רעיוני" של ההפסד

בימים אלו אנו למדים, כי ברשות המסים נבחנת האפשרות להכיר ב"מכירה רעיונית" של ניירות הערך בסוף שנת המס, במטרה להפוך את ההפסד "על הנייר" (מירידת ערך ההשקעה) להפסד לצורך מס. אך, במידה שהתשובה לבחינה זו תהיה שלילית, הרי שחוסר הרצון למכור לצמיתות את נייר הערך לצד שלישי, בניסיון לצמצם את המכשלה המסחרית והמימונית, עשוי להוביל לתכנוני מס "מתוחכמים" (או "מתחכמים"), אשר יותירו את נייר הערך, בפועל, בידי הנישום, תוך ניסיון לטעון ל"הפסד" ממימוש הנייר לצורך מס. ניסיונות אלו מסוכנים הרבה יותר בהיבט המס (ולעתים גם בהיבט המסחרי), ויש להיזהר פן ייצא שכרו של המקזז בהפסדו.

אפשרות אחת היא מכירה וקנייה מחדש של נייר הערך בניסיון להוביל למימוש "אמיתי" של ההפסד מהנייר. הבעייתיות הראשונה בהקשר זה היא, בהיבט המסחרי - המכירה והרכישה מחדש עלולות להוביל להפסד נוסף, בין בשל פערים בשווי ובין בשל העמלות הנלוות. לכך מתווסף קושי ניכר נוסף בהיבט המס, בחינת סמכותו של פקיד השומה לסווג מחדש (ואולי באופן שונה) את העסקה. כמו כן, אם בסופו של יום הצליח הנישום למכור לצד שלישי את הנייר ברווח, עשוי הרווח הראלי החייב במס לגדול על חשבון ההגנה מפני אינפלציה לה זכאי הנישום (בדרך של הצמדת המחיר המקורי).

אפשרות "קשה" אחרת היא מכירת ניירות הערך לחברה בשליטת הנישום, והפיכתה, בשלב מאוחר יותר, ל"חברת צינור", בניסיון לממש רווחים עתידיים כרווחי יחיד ללא הצורך (אולי) במיסוי נוסף בעת משיכתם לבעל המניות. תכנון זה "נתקל", בהקשרים שונים, בהתנגדות משמעותית של פקידי השומה.

אפשרות "מתחכמת" נוספת היא ניסיון "לנצל" את תיקון החקיקה בסעיף 97(א)(5) לפקודה, המחייב במס את מי שנותן במתנה נכס לקרוב תושב חוץ, כך שישמש למימוש הפסדים מניירות ערך.

קשיי המס במקרים אלו ברורים מאליהם, אף בהנחה שמדובר בהעברה כנדרש (שאחרת, עלול הנישום לגלות, כי "בעיות המס" אינן מתמצות בתחום האזרחי בלבד), אשר מדווחת כנדרש (למשל, כתכנון מס החייב בדיווח בתנאים מסוימים). אך במקרים אלו עולה שאלה נוספת - האם נותן המתנה אכן חפץ ב"הפקדת" הרווחים ממימושו העתידי של נייר הערך (כך, יש לקוות) בידי קרוב המשפחה תושב החוץ.

* בחירת ההכנסה לקיזוז

מקורה של "קבוצה" נוספת של תכנוני מס (או שאלות מס), בייחוד אצל יחידים, נעוץ בעובדה ששיעורי המס בגין רווח ההון הריאלי ממכירת נכסי הון מסוימים עולה על 20% או 25%. כך, למשל, שיעור מס רווח ההון הריאלי בגין מימושם של נכסים מסוימים, אשר נרכשו קודם לשנת 2003, יחושב על-פי חלוקה לינארית (לפי משך התקופה שבה מוחזק הנכס) ושקלול יחסי בין שיעור מס רווח ההון הריאלי המאוחר ליום 1.1.03 לבין שיעור המס השולי של הנישום.

בהתאמה עולה השאלה, האם רשאי הנישום לקזז הפסד ממימוש נייר ערך סחיר בשוק ההון (שאילו היה רווח היה נישום, למשל, ב-20%) כנגד רווח הון הנישום בשיעור מס גבוה יותר מ-20% (למשל, בגין נכס שנרכש קודם לשנת 2003), בכפוף להוראות המעבר.

ומנגד, האם רשאי הנישום לבחור שלא לקזז כנגד ההפסד ממימוש נייר ערך סחיר, רווח הון החייב בשיעור מס מופחת (למשל, בגין רכישת הנכס בשנת 1951), ולהעדיף למשל על פני אותו רווח, הכנסה מדיבידנד שהופקה בשנת המס.

הניסיון "לנווט" בין סוגי הרווחים צפוי להיתקל בהתנגדות רשות המיסים. יחד עם זאת, ייתכן, כי בתנאים מסוימים ובהתבסס על לשון הפקודה, כמו גם על היקשים כלכליים מפרשת מודול בטון, למשל, אפשר יהיה להציג עמדה שונה.

* הפסד הון מועבר

אם לא הצליח הנישום לקזז את ההפסד מנייר הערך בשנה השוטפת, הוא רשאי, בתנאים הרלבנטיים, להעבירו לשנים הבאות ולקזזו כנגד רווח הון, לרבות שבח מקרקעין, אשר יש לקוות שיופק. המגבלה החקיקתית, שלפיה הנישום היה רשאי לקזז את הפסד ההון רק למשך 7 שנים, בוטלה. מנגד, המחוקק קבע מפורשות כי תנאי לקיזוז ההפסד הוא הגשת דו"ח לפקיד השומה לשנת המס שבה היה ההפסד.

יחד עם זאת, הנישום אינו רשאי, לכאורה, "לגלגל" את ההפסד מנייר הערך לשנים מאוחרות לשנה השוטפת, רק משום שהוא חפץ בכך. לכן, ככלל, נדרש קיזוז - גם כנגד סכום אינפלציוני חייב וגם כנגד הכנסות החייבות במס בשיעור נמוך.

נזכיר, כי יישום הוראות קיזוז הפסדי הון דורש בחינה מדוקדקת אף יותר כאשר אנו נדרשים לתחולת הוראות המעבר על תיקוני החקיקה השונים. כמו כן, יישום ההוראות בעת קיזוז הפסדיה של חברה מניירות ערך, ובייחוד חברה שהייתה כפופה להוראות חוק התיאומים, ידרוש התאמה נוספת.

רכישת חברה מפסידה

היכולת לרכוש חברה אשר צברה הפסדים לצורך מס, ולקזז הפסדים אלו כנגד פעילות כלכלית עתידית באותה חברה, מהווה זרז חיובי לקידום פעילות בשוק ההון ולבחינת הפסד המס כנכס כלכלי.

בהלכת רובינשטיין קבע הנשיא (בדימוס) אהרן ברק, כי אם מתקיים טעם מסחרי לעסקת רכישת מניות חברה בעלת הפסדים צבורים, והמטרה הדומיננטית איננה קיזוז ההפסדים הצבורים, יותרו ההפסדים בקיזוז.

בהלכת בן ארי עסק המשנה לנשיאה, השופט אליעזר ריבלין, בזכות לקיזוז הפסדים, כאשר לעסקה אין טעם מסחרי והמטרה הדומיננטית היא ניצול ההפסד. ההכרעה בשאלה האחרונה כפופה למספר עקרונות.

כאשר יש שינוי שליטה בחברה, ובעל השליטה החדש לא היה בעל מניות בחברה בעת התהוות ההפסדים, אין להתיר לחברה לקזז הפסדים שנתהוו טרם שינוי השליטה. עיקרון זה יחול גם כאשר בעל השליטה החדש לא רכש את מלוא הזכויות בחברה ובחלק מהמניות מחזיק בעל מניות מיעוט אשר ספג הפסדים טרם שינוי השליטה.

כאשר בעל השליטה החדש היה בעל מניות מיעוט בעת התהוות ההפסדים, יותר קיזוז הפסדים באופן יחסי המשקף את ההפסד הכלכלי של בעל מניות המיעוט. כלומר, מכפלת ההפסדים בשיעור ההחזקה שלו כבעל מניות מיעוט בעת התהוות ההפסדים.

כל עוד לא מתקיים שינוי שליטה בחברה, "החלפת ידיים" במניות החברה (בעסקאות בין המיעוט לרוב ובעסקאות של המיעוט והרוב עם גורמים חיצוניים), לא תמנע את קיזוז ההפסדים במלואו.

השופט ריבלין הבהיר, כי עשויות להתעורר סוגיות נוספות שיעמידו בסימן שאלה את העקרונות הכלליים. למשל, כאשר בעל שליטה מוכר חלק ממניותיו (ובייחוד כשהמכירה היא של נתח משמעותי ממניותיו) והשליטה נותרת בידו לאחר המכירה. במקרה זה, החשש מתכנוני מס עשוי להוביל למסקנה, כי על אף שלא חל שינוי בשליטה, יותר קיזוז הפסדים חלקי בלבד.

דוגמה נוספת היא כאשר נערך הסכם שמכוחו עוברת החברה משליטה של בעל שליטה אחד לבעל שליטה משותפת, שאז ייתכן צורך להבחין אם הסכם השליטה המשותפת נערך עם בעל מניות המיעוט או עם גורם חיצוני. פסק-הדין משאיר סוגיות אלו לפתרון עתידי, בין אם בהכרעה שיפוטית ובין אם בהסדרה חקיקתית.

פסק-דינו של השופט ריבלין הצר את יכולתו של פקיד השומה למנוע קיזוז הפסדים בעסקאות מלאכותיות, ופתח - גם אם לא לכל עסקה - את "מעבר הגבול" לשימוש בהפסד כ"נכס". מובן, עם זאת, כי מוטב לנישום לבחון, אם קיזוז ההפסדים נעשה במסגרת פעילות מסחרית ראויה ולא כפועל יוצא של טעמי מס בלבד.

* הכותב הוא ממשרד ד. פוטשבוצקי, עורכי דין.