מה יהיו ממצאי ועדת החקירה לאירועי המשט? מומחים מנתחים

כשבוע לאחר אירועי המשט לעזה ותוצאותיו החמורות כבר ברור לנו כי בזירה התקשורתית הבינלאומית ובמאבק ההסברה על דעת הקהל העולמית נחלה מדינת ישראל כישלון צורב. אולם, עם החלטת מועצת זכויות האדם של האו"ם להקים ועדת חקירה בפרשה, מעריכים מומחים ישראלים למשפט בינלאומי כי בכל הנוגע להיבטים המשפטיים הנובעים מהפרשה, יהיו התוצאות שונות בתכלית.

מאז פרוץ האירועים האחרונים מתרבים הקולות בעולם - לרבות בישראל - הקוראים להסרת המצור הימי מעל חופיה של עזה. לדברי עו"ד דניאל רייזנר, לשעבר ראש ענף הדין הבינלאומי בפרקליטות הצבאית, "כולם מדברים על מצור ימי כאילו שמדובר בגנאי, ולכן גם המסבירים הישראלים מתביישים בזה, כאילו שמדינת ישראל המציאה את העניין. אך המצור הימי הוא אחד מאמצעי הלחימה הבסיסיים ביותר בדיני הים. הוא קיים עשרות שנים, וזה מיינסטרים, אפילו לא שוליים".

מחזקת את הדברים עו"ד עירית קהאן, לשעבר מנהלת המחלקה לעניינים בינלאומיים בפרקליטות המדינה וכיום המשנה לנשיא הארגון הבינלאומי של עורכי דין ומשפטנים יהודים. "ישראל, כמדינה דמוקרטית, מחפשת כלים משפטיים לעצור הברחות נשק וכן התקפות טרור על אזרחים. המשפט הבינלאומי מאפשר סגר ימי ככלי להשגת מטרות אלה, וישראל, שנמצאת בסכסוך מזוין עם חמאס, נקטה בו. כבר ראינו סגרים ימיים במאה ה-20, ואלה מוכרים כאפקטיביים כשמדובר בסכסוך מזוין עם ארגון טרור".

ואכן, מעצמות מערביות ואף האו"ם עצמו עשו שימוש בכלי הסגר הימי. סעיף 42 למגילת האו"ם מכיר בחוקיות הטלת בלוקאדה - סגר ימי בעגה המשפטית - על-ידי הארגון.

כך, למשל, הוטל סגר ימי על עיראק טרם מלחמת המפרץ הראשונה על-ידי ארצות-הברית, ובהמשך על-ידי האו"ם, ועל סרביה על-ידי נאט"ו בשנים 1993-1995. גם בוייטנאם ננקט סגר ימי וכן על קובה בימי משבר הטילים, אם כי סגר זה מעולם לא הוכרז במפורש, אף שנהג הלכה למעשה.

ישראל, המצויה בסכסוך מזוין עם חמאס שהוכר על-ידי ארצות-הברית ואירופה כארגון טרור, הטילה את הסגר הימי על עזה בימי מבצע "עופרת יצוקה".

דיני הסגר הימי מעוגנים בכללי סן-רמו משנת 1994, והם משקפים את המשפט המנהגי. על-פי הדין, יכול צד לסכסוך מזוין להכריז על מצור ימי ולאכוף אותו באופן שימנע מעבר ספינות לשטח הנתון במצור, ללא הגבלה של מים טריטוריאליים. כך גם ניתן למנוע מעבר ספינות של צד שלישי, כגון ספינות סוחר וספינות של מדינות נייטרליות שאינן צד לסכסוך.

מניעת העברת נשק היא לגיטימית

תוקפו של המצור הימי מותנה בתנאים מסוימים: המדינה המטילה אותו מחויבת להודיע עליו, ולאכוף אותו ללא אבחנה - היינו, באופן שוויוני על כל הספינות המבקשות להגיע אל החופים הנתונים במצור. קהאן ורייזנר מדגישים כי ישראל עומדת בתנאי המצור הללו.

תנאי נוסף מורה למדינה המטילה את המצור לאפשר העברה חופשית, בפיקוחה, של מוצרי מזון ומוצרים חיוניים לאוכלוסייה האזרחית.

לדברי פרופ' אייל בנבנישתי, מרצה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב ומומחה למשפט בינלאומי, "דיני המצור הימי כוללים גם הגבלות, ובהן הגבלה ברורה, שלפיה המצור אסור אם מטרתו היחידה היא הרעבת האוכלוסייה האזרחית או שלילת מוצרים חיוניים ממנה, וכן אם הפגיעה באוכלוסייה האזרחית היא מוגזמת ביחס לתועלת הצבאית הישירה".

לדברי בנבנישתי, "בלוקאדה שמטרתה מניעת העברת נשק היא לחלוטין לגיטימית. אני רק תוהה מהי מטרתו הצבאית של סגר שמונע העברה של מוצרים חיוניים, תרופות ומזון - בעלי אופי אזרחי מובהק - לאוכלוסיה האזרחית?

"חשוב לומר שאיני יודע מה בדיוק מונעים או לא מונעים. אם המטרה היא להמאיס את שלטון החמאס - זו מטרה פוליטית, לא צבאית. מטרה צבאית היא למנוע העברת נשק. המטרה של הפעלת לחץ על אוכלוסייה אזרחית שתמאס בשלטון אינה חוקית, וגם מעולם לא הוכחה כיעילה. במלחמת העולם השנייה השתמשו בהפצצות של מרכזי הערים בגרמניה וביפן בנימוק הזה, והיתה הסכמה רחבה שהדבר לא הועיל. אחרי המלחמה גם הסיקו שזה היה לא ראוי. אם יש מגבלה על העברת ציוד לאזרחים - תרופות, מזון וחומרי בניין, שנועדו לשקם מבנים של האוכלוסייה האזרחית - איני רואה את ההצדקה הצבאית לכך".

עילה לתקיפה ולשימוש בכוח

אם אכן מטרתו של המצור אינה הרעבה, והוא עומד בתנאים הנדרשים, עולה שאלת פעילותה של ישראל לעצירת הספינות והשתלטותה באמצעות חיילי השייטת על הספינה "מרמרה" תוך שימוש בכוח.

"לישראל היתה זכות משפטית מלאה לעצור את הספינות ולעלות עליהן", קובע רייזנר. "כל ספינה ניטרלית שמנסה לשבור את המצור נחשבת לספינה שאינה ניטרלית, ואם היא אכן חשודה בניסיון לפעול לשבירת המצור - ישנה זכות לחפש בה ולתקוף אותה, ואפילו להטביעה. אם הבדיקה לאחר העלייה על הספינה מעלה כי כוונתה באמת להפר את המצור, ונוסעיה מתנגדים - היא נחשבת מאותו רגע לספינת אויב, וזו עילה לתקיפה ולשימוש בכוח".

קהאן מוסיפה: "ידוע שהם התכוונו להגיע אל עזה ולהפר את המצור. צריך לזכור שמספר רב מתוך 600 האנשים שהיו על האוניות שייכים לארגון ה-IHH, ארגון אסלאמי קיצוני שמממן ארגוני טרור וגם את החמאס. האנשים הודיעו כי בכוונתם להפר את הסגר, ורבים מהם הגיעו מצוידים בכלי נשק קרים. החיילים מעידים שהיה שם גם נשק חם, ושהנוסעים הודיעו שאם ישראל תנסה לעצור אותם, הם ישתמשו בכוח. כלומר, שליחותם היתה לשבור את המצור, והם הוזהרו מספר פעמים על-ידי חיל הים הישראלי שעליהם לשנות כיוון".

בנבנישתי וקהאן סבורים כי השאלה העיקרית טמונה בסבירות הכוח שהופעל נגד נוסעי הספינה "מרמרה". לדברי בנבנישתי, "כאן מדובר בעניין עובדתי. אם הניסיון לעצור את הספינה היה חוקי, מותר היה להשתמש בכוח".

* האם היתה הפעלת כוח מופרז נגד אזרחים שלא נטלו חלק ישיר בפעולות איבה?

בנבנישתי: "לכאורה, המידע אומר שהיתה התנגדות אלימה, שכוללת השתתפות בפעולות אלימה נגד הצבא, וכך אנשים אלה הופכים לנוטלים חלק בפעולות האיבה, ולכן הם מטרה לגיטימית. מי שעולה לסיפון ב-4 בבוקר כדי להתנגד לכניסת כוחות הצבא, ניתן לראותו כמי שנוטל חלק ישיר בפעולות איבה".

גם קהאן משוכנעת כי הכוח שפעל נגד אנשי הספינה לא חרג מהתחום הסביר. לדבריה, "5 ספינות אחרות שהיו במשט נשמעו לאזהרת הצבא, ובהן לא אירע כל רע. המצב כפי שהתפתח היה בלתי נשלט, ולכן החיילים נאלצו להתגונן ולפעול מתוך הגנה עצמית".

ועדה ישראלית תוריד את הלחץ

גם לדעת רייזנר, פעולתה של ישראל היתה סבירה, והוא אינו מוצא בה קושי משפטי. הוא רואה את עיקר הקושי בסוגיה שונה, שתידון בהמשך: "החיילים הגיעו מצוידים למשימה שיטורית, הם לא באו כחיילים. הסיטואציה שקולה למצב שבו 10 שוטרים נמצאים במחסום, כש-300 איש מתפרעים נגדם. הטענה נגד ישראל היא שהיא לא תכננה נכון את המבצע, שהתכנון היה פגום, ולכן החיילים נאלצו להגן על חייהם. לפי הנתונים שהיו באותו מועד, לא היה בסיס למבצע לחימתי גדול. להיפך - התכוננו למשהו לגמרי אחר. צפו התנגדות, אך לא את עוצמתה.

"ביבשה יש לשוטרים אפשרות לברוח, בים - לא. לכן, במציאות שנוצרה לא חשבו שהמון כזה יתקוף, הופתעו מהסיטואציה, ולחיילים - שיצאו למשימת שיטור שגרתית - היתה זכות מלאה להגן על חייהם. השאלה היא בעצם אם ישראל תכננה באופן לקוי את האירוע הזה, כך שיצרה במו-ידיה סכנת חיים לחיילים, ואז הם נאלצו לפעול כדי להגן על חייהם. משפטית אין שום קושי, והדיון יהיה על איכות התכנון".

בינתיים גובר בישראל הוויכוח סביב מינוי ועדת חקירה לאירועי המשט, לאחר שמועצת זכויות האדם באו"ם הודיעה על מינוי ועדת חקירה מטעמה. לאחר הדיון במועצת זכויות האדם, יוגשו המסקנות לעצרת הכללית של האו"ם לאישור.

העצרת יכולה להעביר את הדברים למועצת הביטחון כדי שתגדיר את המעשים כפשע מלחמה ותטיל סנקציות בהתאם, ואף להניח את העניין לפתחו של בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג - השתלשלות שסיכוייה להתרחש בפועל נראים לקהאן קלושים.

לקהאן ברור מה על מדינת ישראל לעשות. "צריך היה כבר אתמול להקים ועדת חקירה ישראלית. אם אנו סבורים שהצדק עימנו - לא צריך לפחד שגורם אמריקני ישקיף על פעילות הוועדה, וכך היינו מוכיחים את העובדות שהעולם אינו מקבל. ועדה ישראלית כזו תוריד את הלחץ מהעולם, וככל שנתמהמה יהיה רק גרוע יותר".

ועדת חקירה בינלאומית תוביל, לדברי קהאן, לדו"ח גולדסטון (שנכתב בעקבות מבצע 'עופרת יצוקה', ט' ר') שני.

לדבריה, "בוועדה כזו אין לנו שליטה על המינויים. העניין הוא שיש 'עליהום' על ישראל. במועצה לזכויות האדם בז'נבה יש לארגון עורכי הדין היהודי הבינלאומי נציג, ואנו רואים שמתעסקים שם במיוחד עם ישראל, דבר שאיננו מפתיע לאור החברות במועצה - לוב וארצות ערב. לאור החלטות העבר שלה, שבהן גם כתב המינוי של גולדסטון שכבר בו נכתב שישראל ביצעה פשעי מלחמה, אין מקום להניח שהפעם זה יהיה שונה".

בחירה בין "קשה" ל"קשה יותר"

בנבנישתי מפרש באופן שונה מקהאן את התגובה הבינלאומית: "האירוע והתגובות לו בעולם מעידים על חוסר אמון מוחלט בישראל ובכוונותיה. ישראל נתפסת כמדינה מפירת חוק וכמי שפועלת בניגוד למשפט הבינלאומי, וזה נובע מכך שישראל מפעילה כוח רב לפי הדין אמנם, אך בחוסר שקיפות מוחלט. היא מסרבת לתת מידע שיאפשר לעולם להבין אותה ולדעת מה קורה באמת. מי שמסתיר - יש לו סיבות להסתיר, ומכאן גם נובעת המסקנה המיידית שאנו מפירי חוק. אנו מעידים על עצמנו כעל פושעים".

הפתרון, לדעתו, חייב להיות בדמות חקירה מעמיקה אשר תלווה על-ידי גורמים בינלאומיים או בהשתתפותם: "הדרך היחידה היא לנקוט מדיניות של שקיפות ולערוך חקירה בלתי תלויה. מעבר לשאלה, אם יש חובה לחקור או לא לפי המשפט הבינלאומי, מבחינה פוליטית - אי-הקמת ועדת חקירה מסכנת, באופן אובייקטיבי, את יכולתה של ישראל להתמודד בעתיד עם איומים צבאיים".

גורם משפטי בכיר, שהטיל ספק בעצם הצורך להקים ועדת חקירה ישראלית, אומר כי בכל מקרה הקמת ועדה כזו איננה פשוטה. לדבריו, "אין ספק שאם ישראל תקים ועדת חקירה זה יעזור לה להתמודד עם לחץ חיצוני. מצד שני, יש נימוקים ענייניים נגד הקמתה - יצירת מדרון חלקלק ופגיעה במורל של צה"ל. צריך לבחור פה בין שתי חלופות לא סימפטיות, זו בחירה בין קשה לבין קשה יותר".

ועדת המומחים המשפטיים: "זה כמו מספריים שנלקח מהם החלק החד"

בימים האחרונים החליטו "שרי השביעייה" כי אירועי המשט ייבדקו על-ידי "ועדת מומחים". סמכויות הוועדה יהיו מצומצמות, והיא תורכב ממשפטנים ומדיפלומטים לשעבר המתמחים במשפט בינלאומי. בוועדה ישתתפו גם משקיפים זרים. בראש הוועדה לא יעמוד שופט.

"ועדת המומחים" אינה ועדת חקירה ממלכתית, שסמכויותיה רחבות הרבה יותר: ועדת חקירה נהנית מסמכויות חקירה הדומות לאלה של בית משפט, לרבות היתר לזימון עדים להופיע בפניה ואזהרתם וכן לאיסוף חומר ראייתי.

עניין משמעותי נוסף טמון בעובדה כי את ועדת החקירה ממנה נשיא/ת בית המשפט העליון, בעוד שאת ועדת הבדיקה ממנה ראש הממשלה או שר בממשלה.

לדברי קהאן, "זו בדיקה נוחה יותר לממשלה, כי היא ממונה על-ידה. אני חושבת שוועדת חקירה ממלכתית היתה ראויה בעניין הזה, כך שהנושא היה יוצא מהידיים של הממשלה".

לדעת קהאן, בכל מקרה על ישראל לדרוש עריכת חקירה גם בטורקיה, שכן משם יצא המשט לדרכו.

בנבנישתי, מצידו, קורא להקמת ועדת חקירה בלתי תלויה שתעמוד בסטנדרטים של שקיפות, ותוקף את ההחלטה: "לא יכול להיות שתוקם ועדת בדיקה ממשלתית שאינה יכולה לבדוק עובדות. כל פסק דין מתחיל בעובדות, שבלעדיהן אין לבדיקה משמעות".

לדבריו, "צריך לבדוק את מטרות המצור, מה נכנס לעזה ומה לא - ללא ניתוח עובדתי אין לניתוח משפטי משמעות. גם מאמר אקדמי נסמך על עובדות. אין חצי ועדה, זה כמו מספריים שנלקח מהם החלק החד. אם לוועדה לא יהיו כלים לבחון את העובדות - היא לא תוכל למלא את המטרה שלשמה היא הוקמה".