הידוק יחסי הון-שלטון

לאחר שהסתיים הדיון בפרקים הקודמים של חוק הריכוזיות, פרק הפירמידות ופרק ההפרדה בין חברות ריאליות לפיננסיות, החל הדיון בפרק שחותם את הוראות החוק - ושעוסק בהקצאת נכסים על-ידי המדינה, ומבקש למנוע את הגידול האפשרי בריכוזיות, באמצעות מניעת הקצאת נכסים למי שכבר מחזיקים נכסים משמעותיים אחרים.

הנכסים שהמדינה מקצה הם רבים ומסוגים שונים ומגוונים. חלקם פיזיים, דוגמת מכרות וחברות מופרטות, אך הרוב הגדול הם נכסים לא מוחשיים, דוגמת רישיונות להפעלת תחבורה ציבורית, רישיונות לספק שירותי טלפוניה נייחת וניידת, רישיונות ליבוא, שיווק, אחסון, הזרמת וניפוק דלקים, ועוד שורה ארוכה של ענפים ותעשיות שהפעילות בהן טעונה קבלת היתר מהמדינה.

בהתאם להוראות הפרק להקצאת נכסים, כאשר המדינה מקצה נכסים מהסוג האמור, על הגורם המקצה במדינה (לרוב המשרד הממשלתי הרלבנטי) לשקול את השפעת ההקצאה על הריכוזיות - הענפית והכלל-משקית. הגורם המקצה רשאי לסרב להקצות את הנכס, הרישיון או ההתקשרות בהסכם עם גורם ריכוזי, ואף למנוע מלכתחילה התמודדות של גורם ריכוזי על הקצאת זכות לנכס.

מתכון לאסון

במבט מגובה רב, מודל הפיקוח בחוק הריכוזיות נראה הגיוני, ומטרתו ראויה: על המדינה להימנע מחיזוק בעייתי של הריכוזיות בכלל, והריכוזיות הכלל-משקית בפרט. אבל ירידה לפרטי החוק מגלה כי מדובר במתכון לאסון, כיוון שהחוק מקנה סמכות רחבה מאוד, בעלת ערך כלכלי ניכר, ללא שום אמות-מידה לדרך שבה תופעל הסמכות.

יתר על כן, גם במחקר הכלכלי ובספרות האקדמית, אין קווים מנחים לזיהוי ולאיתור הריכוזיות המשקית שמעוררת חששות, ואילו מבחנים מעשיים ניתן להפעיל כדי למנוע אותה. בעולם אין חוק דומה או מקביל, כך שגם לא ניתן ללמוד מניסיונם של אחרים.

מתן סמכות רחבה להתערב בפעילות המשקית, ללא כלים ומבחנים ברורים איך להפעיל את הסמכות, מפר שורה של עקרונות יסוד בתורת הרגולציה הכלכלית. פיקוח שאינו מונחה על-ידי מבחנים ברורים וידועים, יוביל להחלטות שגויות; ותג המחיר שנלווה להחלטות שגויות הוא גבוה מאוד.

מניעה לא מוצדקת מגורם להתמודד במכרז על הקצאת נכס טומנת בחובה שתי פגיעות: פגיעה בתמורה שהציבור יקבל תמורת הנכס, עקב הפחתת מספר המתמודדים עליו; ופגיעה אפשרית בתחרות באספקת המוצר או השירות הרלבנטי, בשל שלילת האפשרות שגורם ריכוזי יספק אותו.

להמחשה, אם הצעת חוק הריכוזיות תעבור, שר התקשורת יצטרך לשקול את השפעת מתן רישיון שידורי טלוויזיה לחברות סלקום ופרטנר על הריכוזיות הכלל-משקית. זאת, בשל רישיונות אחרים מתחום התקשורת שהחברות מחזיקות. וכך, מצד אחד, מתן רישיונות אלה מרחיב את פעילות החברות לתחום נוסף; ומנגד, אי-מתן הרישיונות יפגע ביכולתן להתחרות בחברות תקשורת אחרות, פגיעה שממנה יינזקו גם הצרכנים. לכן, החלטה כל-כך משמעותית לא יכולה להתקבל בחלל ריק מאמות-מידה מקצועיות ברורות ובדוקות.

נראה כי חמורה מכך היא התוצאה שנובעת מהשילוב של הסמכות מרחיקת-הלכת להקצאת או למניעת נכסים עם היעדר קווים מנחים להפעלתה: הידוק יחסי הון-שלטון. היכולת של שרים ופקידים למנוע התמודדות על הקצאת נכסים ורישיונות בשורת תעשיות וענפיים משמעותיים ללא אמות-מידה ברורות להפעלת שיקול-דעתם, מגבירה מאוד את התלות של המגזר העסקי במקבלי ההחלטות הציבוריות.

אין צורך בדמיון רב כדי לחזות בתמונת "היום שאחרי" השלמת חקיקת חוק הריכוזיות: כמעט כל הקצאת נכס ומתן רישיון יהיו מלווים במכבש כבד של לחצים, הן מצד גורמים "חשודים" כריכוזיים, שירצו להישאר בתמונת ההתמודדות על הנכס או הרישיון; והן מצד מתמודדים אחרים, שירצו לסלק מדרכם את המתמודד הריכוזי על אותו נכס או רישיון.

הלחצים ינוקזו לפתחו של שר או פקיד, שהחלטתו לא מונחית ולא מודרכת על-ידי מבחנים ברורים בחוק, ושגם אם יקדיש את מיטב זמנו לקריאת הספרות המקצועית בתחום, הוא יתקשה למצוא ארגז כלים שיסייע לו בהחלטה.

זהו אחד הפרדוקסים הגדולים של חוק הריכוזיות: החוק ששם לו למטרה להפחית את הזיקות בין ההון לשלטון, דווקא מניח את התשתית להרעה משמעותית במצב הקיים.

* הכותב הוא ראש מחלקת הגבלים עסקיים ותחרות בהרצוג-פוקס-נאמן; שימש בעבר כיועץ המשפטי של רשות ההגבלים העסקיים.