ביהמ"ש: לפעמים גם מו"מ ראשוני לצורך עסקה מחייב דיווח

פסק הדין בעניין אפריקה תעשיות, שנתנה השופטת רות רונן מהמחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב בשבוע שעבר, עושה סדר בכללים הנוגעים לעיתוי הדיווח של חברה ציבורית על אירוע מהותי צפוי, שאין ודאות להתרחשותו, כמו משא-ומתן שמנהלת החברה לקראת ביצוע עסקה.

השופטת רונן אימצה כלל, שלפיו ככל שהאירוע הצפוי משמעותי יותר מבחינת השפעתו על החברה - יש לדווח עליו בשלב מוקדם יותר.

בית המשפט דחה, בהתאם לכלל זה, ערעור שהגישה אפריקה תעשיות על קנסות שהטילה עליה רשות ניירות ערך בגין איחור בדיווח על משא-ומתן שניהלה חברה-בת שלה לביצוע עסקה.

"הכלל שנקבע מחדד את החובה, שהייתה קיימת גם קודם לכן, שעל-פיה חברה ציבורית נדרשת לעתים לדווח על משא-ומתן כבר משלביו הראשוניים, במידה שמדובר במשא-ומתן בעל השפעה גדולה על עסקי החברה", מסביר עו"ד אברמי וול, מומחה לדיני תאגידים ושותף בכיר במשרד פישר-בכר-חן-וול-אוריון.

בינואר 2012 החליטה חברת אפריקה תעשיות למחוק את חברת נגב קרמיקה, חברה-בת שלה, מהמסחר בבורסה במסגרת הצעת רכש מלאה. כבר בזמן שהחליטה אפריקה על הרכישה עמד על הפרק משא-ומתן - אם כי בשלבים ראשוניים - לעסקת יצוא גדולה של נגב קרמיקה עם חברה קנדית בשם "אולימפיה טיילס אינטרנשיונל", עסקה שצפויה הייתה להיות מלווה במענק נאה מהמדינה.

רשות ניירות ערך סברה כי היה על אפריקה וקברניטיה להודיע לציבור על דבר המשא-ומתן בין אולימפיה לבין נגב קרמיקה, משום שזהו מידע מהותי שנדרש לגלותו כדין. עוד סברו ברשות כי אי-הדיווח תוך השלמת עסקת הרכש היווה שימוש אסור במידע פנים.

בשל עמדתה הטילה ועדת האכיפה המינהלית ברשות על אפריקה עיצום כספי של 5 מיליון שקל. כמו כן הוטלו על מנהלים באפריקה עיצומים כספיים באופן אישי, בסכומים של מאות אלפי שקלים. על מנכ"ל אפריקה תעשיות, אברהם נובוגרוצקי, הושת עיצום של 400 אלף שקל; ועל מנכ"ל נגב קרמיקה, אבי מוטולה, הושת עיצום של 150 אלף שקל.

אפריקה תעשיות והבכירים הגישו עתירה מינהלית נגד רשות ניירות ערך בקשר לעיצומים הכספיים שהטילה עליהם הרשות.

השופטת רונן דחתה את העתירה, בפסק דין ארוך ומנומק, שעשה סדר במבחנים השונים שהונהגו על-ידי בתי המשפט בישראל באשר לעיתוי חובת הדיווח על אירוע שאין ודאות להתממשותו, דוגמת משא-ומתן לקראת עסקה.

שאלה של סבירות

תוצאת פסק הדין היא שמשא-ומתן, גם כשהוא בשלביו הראשוניים, יכול להיות פרט מהותי ויכול להוות מידע פנים שהשימוש בו אסור.

בפסק דינה אימצה השופטת מבחן משפטי של סבירות ועוצמת המידע - מעין מכפלה של הסיכוי להתממשות האירוע בהשפעתו הפוטנציאלית של האירוע על עסקי החברה. כך, ככל שהשפעת העסקה שעומדת במרכז המשא-ומתן בעלת עוצמה גבוהה יותר - יידרש הדיווח משלב ראשוני יותר; במהופך, ככל שהשלכת העסקה הצפויה מן המשא-ומתן זניחה יותר על עסקי החברה - הדרישה לדווח עליו לציבור תהיה בשלב מאוחר יותר, כלומר, כשהסבירות להתרחשות העסקה גובהה יותר.

"השאלה המרכזית היא", פסקה רונן, "מתי הופך המשא-ומתן לכזה שיש בו כדי להשפיע באופן משמעותי על החלטת ההשקעה של המשקיע הסביר, וממילא גם על שווי ניירות ערך של החברה - והמענה לכך תלוי בהסתברות להצלחת המשא-ומתן ולמידת השפעתה של העסקה הנרקמת על החברה".

רף מינמלי של ממשיות

עו"ד אברמי וול מסביר כי "באימוץ מבחן התוחלת, הדין בישראל הלך אחרי הדין האמריקאי. כמו שקרה עד היום בישראל, גם בארה"ב נראתה פסיקה סותרת של בתי המשפט המחוזיים בשאלה של מבחן המהותיות של מידע לצורך דיווח בנוגע לתהליכים בחוסר ודאות בחברות".

לדברי עו"ד וול, "תהליך בחוסר ודאות" אינו חייב בהכרח להיות משא-ומתן, הוא יכול להיות לדוגמה, גם חיפוש נפט שאין ודאות שיביא לגילוי. "בארה"ב ניתן ב-1988 פסק הדין בעניין Basic, שאימץ את מבחן התוחלת, המבחן שהשופטת רונן מגדירה 'מבחן ההסתברות - עוצמה'. Basic הוא פסק דין שהשופטים בישראל פונים אליו רבות, אך לא כולם בחרו לאמץ את מבחן התוחלת שבו".

עו"ד וול מוסיף כי "בית המשפט העדיף את מבחן התוחלת על מבחנים טכניים אחרים, שעשו בהם שימוש בפסקי דין קודמים. היתרון של מבחן טכני הוא שהוא ודאי יותר, לדוגמה - אם קובעים מבחן שחתימה על הסכם - פעולה טכנית - מצריך דיווח, אז לחברה יש ודאות בכל רגע אם היא מפרה את הדין או לא.

"מצד שני, אני סבור כי המבחן שאימצה השופטת רונן מבחינה מהותית הוא טוב יותר, מכיוון שהוא מאתר את הנקודה שבה נדרש הדיווח מבחינה המהותית בצורה מדויקת יותר. חסרונו של המבחן שאומץ הוא בחוסר הוודאות שכן מוטל על החברה להפעיל שיקול-דעת בכל עת - האם הגיע השלב שנדרש דיווח או לא".

- האם התוצאה של פסק הדין תיצור קושי לערוך עסקאות גדולות בשל החובה לדווח עליהם כבר משלב מוקדם של המשא-ומתן?

"לא. זה מבחן שחלק ניכר מעורכי הדין בפרקטיקה מכירים מהדין האמריקאי ומפסיקה קודמת בישראל. אני מייעץ ללקוחות שלי בהתאם למבחן הזה כבר זמן רב. פסק הדין גם מבהיר שלא נדרש לדווח על כל פגישה ראשונית בין שני מנכ"לים, אלא שיש רף מינימלי של ממשיות המשא-ומתן, שרק כאשר עומדים בו - נדרש הדיווח".

"מכתבים מטעים לרשות ניירות ערך"

תת-פרשה אחרת שבה עוסק פסק הדין של השופטת רות רונן בעניין אפריקה תעשיות נוגעת לשני מכתבים ששלחה אפריקה תעשיות לרשות ניירות ערך, החל מסוף מאי 2012, במסגרתם הטעתה אפריקה את רשות ניירות ערך - כפי שפסק בית המשפט - כשדיווחה כי תחילת המשא-ומתן בין נגב קרמיקה לבין אולימפיה היה רק באפריל 2012.

ההכחשה שהתקיים משא-ומתן בתחילת 2012 באה על רקע החשש כי הרשות תקבע - כפי שאכן עשתה בהמשך - כי המשא-ומתן היווה כבר בינואר 2011 מידע מהותי, שחלה החובה לדווח עליו לבעלי המניות.

טענותיה של אפריקה תעשיות בנוגע לקביעות של ועדת האכיפה בנושא המכתבים נדחו. "אינני מקבלת את טענת העותרים כאילו האמור במכתבים הוא 'הערכה' ולא תיאור עובדתי של האירועים. כאשר נדרש מידע על-ידי רשות במסגרת חקירה שהיא עורכת, יש מקום להקפיד על דיוק במסירת כל העובדות הרלוונטיות, ויש להתייחס בחומרה למידע חלקי או מטעה שנמסר במסגרת זו", פסקה רונן.

לדבריה, "מקריאת המכתבים ניתן היה להבין - לכל היותר - כי המגעים בין הצדדים לקראת עסקת היצוא החלו במארס... בנסיבות אלה, בצדק קבעה הוועדה כי מתקיים יסוד ההטעיה במכתבים".