פרקליט המדינה: "לא ייתכן שנתייצב להגן על מדיניות לא חוקית"

בדיון על סמכויות היועמ"ש התגלעה מחלוקת בין שרת המשפטים ופרקליטת המדינה ■ שקד הצהירה כי היא "בוחנת את יכולתה של הממשלה להפעיל את סמכותה בנוגע להיקף הראוי של סמכויות היועמ"ש" ■ ניצן טען מנגד: "אם המדיניות שהממשלה מקדמת אינה חוקית, היועץ המשפטי רשאי וחייב לומר זאת"

שי ניצן ואיילת שקד / צילום: איל יצהר
שי ניצן ואיילת שקד / צילום: איל יצהר

מחלוקת בין שרת המשפטים איילת שקד לבין פרקליט המדינה שי ניצן התגלעה הבוקר (ד') בדיון שנערך בכנס שערך "פורום קהלת למדיניות", תחת הכותרת "היועץ המשפטי והממשלה - עיון בסמכויות הייעוץ והייצוג".

לדברי השרה שקד, "גישת 'הייעוץ המשפטי המחייב' סותרת את השיטה הדמוקרטית. כאשר נבחר ציבור כפוף ליועץ המשפטי או למבחן משפטי של סבירות, נפגע עיקרון הייצוג הדמוקרטי".

שקד הוסיפה כי היא "בוחנת את יישום יכולתה של הממשלה להפעיל סמכותה בנוגע להיקף סמכויותיו של היועץ".

פרקליט המדינה ניצן טען מנגד כי "תפקיד הייעוץ המשפטי לייעץ לממשלה כיצד אפשר לממש את המדיניות שלשמה נבחרה, אך גם להבהיר לממשלה מה הם גבולות החוק, מה בלתי חוקי ומה יוצר בעיות חוקיות או חוקתיות".

ניצן הוסיף כי תפקיד מערך הייעוץ המשפטי הוא "לדאוג שהממשלה לא תיקלע חלילה לפעולה בלתי חוקית", ואמר כי "לא ייתכן שנתייצב להגן על מדיניות שהיא בלתי חוקית. זהו שיבוש מערכות".

שקד פתחה את דבריה בכנס בהצהירה כי "זה לא סוד שהדיון בנוגע להיקף הראוי של סמכויות היועץ המשפטי לממשלה מעסיק אותי מאז היותי חברת כנסת וביתר שאת בתפקידי הנוכחי. ממינויים, דרך יוזמות חקיקה ועד בחירת הממשלה לפעול בהתיישבות דרך החטיבה להתיישבות - כל הנושאים הללו מעמתים אותנו עם היקף סמכות היועמ"ש".

שקד הדגישה את החשיבות של מערך הייעוץ המשפטי ואת הערכתה לאנשים הפועלים במסגרת מערך הייעוץ והחקיקה. "השאלה שבה אני מבקשת לעסוק היא למי צריכה להישמר זכות המילה האחרונה במחלוקת בין הממשלה ליועץ המשפטי המייצג אותה".

להשקפתה של שרת המשפטים, המצב הנוכחי מעניק סמכות יתר ליועץ המשפטי לממשלה והופך את היועצים המשפטיים ככלל למקבלי ההחלטות בפועל.

לדברי שקד, "בשנים האחרונות שיקול-הדעת של הפרקליט מחליף את השיקול של השר שאותו הוא נדרש לייצג. מערכת המשפט מהווה חלק מהאיזונים והבלמים של השיטה הדמוקרטית מול הרשות המבצעת - אך לממשלה צריכה להישמר המילה האחרונה".

שקד אף ציטטה מדברים שאמר הנשיא לשעבר של בית המשפט העליון, אהרן ברק, שכיהן קודם לכן כיועץ משפטי לממשלה: "תפקיד היועץ חשוב לאין-ערוך מתפקיד שופט בבית המשפט העליון. כשופט, אתה אחד מקבוצה של 11 (מספר השופטים בבית המשפט העליון בתקופה שבה מונה ברק לשופט - ג' מ')... ואתה בתפקיד של ביקורת, לא של קבלת החלטות. כיועץ אתה יחיד, ולא בתפקיד של ביקורת, אלא אתה הוא זה שמקבל את ההחלטות".

שקד סבורה כי דבריו של ברק מעידים על תפיסת העולם השגויה של המשפטנים, שלפיה הם מקבלי ההחלטות בפועל. "עמדה זו הרואה ביועץ המשפטי לממשלה כמקבל ההחלטה בפועל ולא כיועץ, כמו גם הפסיקה שלפיה סבירותה של החלטה ממשלתית היא שאלה משפטית - גישת הייעוץ המשפטי המחייב, סותרת את השיטה הדמוקרטית. כאשר נבחר ציבור כפוף ליועץ המשפטי, נפגע עיקרון הייצוג הדמוקרטי".

שרת המשפטים הוסיפה כי "כיום ישנה הפרדה בין בעל האחריות (הדרג מקבל ההחלטות - ג' מ') לבין הנושא בסמכות (היועצים המשפטיים - ג' מ'). אין הצדקה להעניק סמכות למי שאינו נושא באחריות. אין משמעות לתוארה של ממשלה אם אינה מסוגלת למשול".

בסיום דבריה ציינה שקד, כאמור, כי היא "בוחנת את יישום יכולתה של הממשלה להפעיל סמכותה", אך היא לא פירטה אילו צעדים היא שוקלת לנקוט.

יצוין כי לאחרונה הביעה שרת המשפטים את דעתה כי יש לפצל את תפקיד היועץ המשפטי לממשלה לשני תפקידים: האחד - ראש התביעה הכללית; והשני - ראש מערך הייעוץ והחקיקה לממשלה.

יוזמות מסוג זה עלו בעבר מצד שרי המשפטים לשעבר, פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' יעקב נאמן. ואולם, ראש הממשלה הממשלה בנימין נתניהו הביע את התנגדותו למהלך, בטענה כי הדבר עשוי לפגוע באיזונים ובבלמים של השיטה הדמוקרטית ולהחליש את היועמ"ש. גם לו הייתה מיושמת היוזמה - לא ברור כיצד היא הייתה מונעת מצב שבו היועץ המשפטי (זה העומד בראש מערך הייעוץ והחקיקה) היה מתערב לעתים בהחלטות הממשלה או הגורם הממונה שלו הוא מייעץ מטעמים של יישום הוראות החוק.

כעת משתמע מדברי שקד שהיא בוחנת דרכים, אולי באמצעות חקיקה, לצמצמם את סמכויות היועץ כדי להבהיר שהמילה האחרונה ניתנת לממשלה. שקד כאמור לא פירטה מהן הדרכים שבהן היא שוקלת לנקוט, וייתכן שמדובר בהצהרה שהושמעה בטרם בדיקת נאותות מעמיקה.

"גם הממשלה כפופה לחוק"

פרקליט המדינה שי ניצן נשא דברים מיד לאחר שרת המשפטים. בפתח דבריו הוא אמר כי "בימי קדם היה דבר המלך שלטון. האם אנחנו רוצים שכך ייעשה גם היום? האם מותר להציב גבולות לשלטון? בעיניי, תפקידנו, היועצים המשפטיים, לייעץ לממשלה כיצד אפשר לממש את מדיניותה שלשמה נבחרה, אך גם להבהיר לממשלה מה הם גבולות החוק, מה בלתי חוקי ומה יוצר בעיות חוקיות או חוקתיות".

ניצן הדגיש כי "הייעוץ המשפטי נועד לייצג את הממשלה כמיטב יכולתו, תוך דאגה לכך שהממשלה לא תיקלע חלילה לאי-חוקיות. כוח משחית וכוח מוחלט משחית באופן מוחלט. על כוח יש לשים רסנים. אך יש להדגיש כי המטרה הראשונית היא לתת כלים ליישם את מדיניות הממשלה - זה הכלל. אמירת לא (בשל אי-חוקיות - ג' מ') - היוצא מן הכלל".

ניצן עמד על כך שהממשלה, שריה, ועובדיה הם המשיבים לעתירות שמוגשות נגד פעולתם. "תפקידם הוא לקבוע מה תהיה התשובה לכל עתירה. אך יש לכך חריג - אם מתברר כי המדיניות שהממשלה מקדמת אינה חוקית. היועץ המשפטי רשאי וחייב לומר זאת, שכן גם שר כפוף לחוק וגם ממשלה כפופה לחוק. לא ייתכן שאנחנו נתייצב להגן על מדיניות שהיא בלתי חוקית. זהו שיבוש מערכות".

לסיכום דבריו הדגיש ניצן כי "כל עוד מדובר במדיניות חוקית - גם אם אינה נושאת חן בעינינו היועצים המשפטיים - חובה עלינו לייצג את הגורם המוסמך כמיטב יכולתנו. מותר לנו להביע את דעתנו החולקת על דעת הגורם המוסמך בדיונים פנימיים, אך בסופו של דבר, כל עוד מדובר במדיניות חוקית, גם אם דעתנו נדחית - עמדת היועץ המשפטי לממשלה תהיה עמדת הגורם המוסמך".

שרי משפטים לשעבר: פעם דיברו על 'שלטון הפקידים' והיום על 'שלטון המשפטנים'

בהמשך היום נערך בכנס דיון בנושא "היקף סמכויות היועץ המשפטי", בהשתתפות שרי המשפטים לשעבר ד"ר יוסי ביילין, ח"כ ציפי לבני ופרופ' דניאל פרידמן.

יוסי ביילין פתח ואמר כי "פעם היה פה יועץ משפטי לממשלה חלש מאוד, אהובם של ראשי הממשלות. אהובם ממש. כל-כך הרבה נחת הם הפיקו ממנו. ואחר-כך, אחרי שהוא כבר לא היה שם, הם הבינו כמה נזק הסב האיש הנוח הזה".

ביילין התייחס לפרשת גירוש 400 המחבלים אנשי חמאס ללבנון, בזמן ממשלת רבין בדצמבר 1992. היועץ המשפטי דאז, יוסף חריש, התיר את המהלך לכאורה בלי לייעץ לממשלה על הבעיות שהוא עלול ליצור במישור של המשפט הבינלאומי. סופו של דבר היה שישראל נקלעה לתסבוכת בינלאומית ונאלצה להתיר לאותם אנשי חמאס לשוב לבתיהם. "לו היה שם יועץ משפטי שהיה מסביר את המצב מול החוק הבינלאומי, היינו נמנעים מהדברים הללו", אמר ביילין.

ח"כ ציפי לבני טענה כי זה נוח לשלטון לגלגל את האחריות ליועצים המשפטיים. "זו טענה שהיא טובה לממשלה. נוח להגיד 'אנחנו רוצים, אבל הם, המשפטנים, מונעים מאיתנו'. כך הממשלה אינה אחראית למחדליה. הפגיעה בדמוקרטיה בעקבות הטענה הפופוליסטית הזו היא פגיעה באמון הציבור במערכות המשפט ואכיפת החוק".

בהמשך סיפרה לבני על מקרים שלדבריה הייתה עדה להם, של בעלי תפקידים שסיפרו לפעילים פוליטיים כי הם (בעלי התפקידים) רוצים "לסדר" לקרובי הפעילים עבודה או טובת הנאה אחרת מכוח סמכותם, אך הם השתמשו בתירוץ ש"היועצים המשפטיים אינם מרשים זאת".

פרופ' דניאל פרידמן נקט לשון חדה כדרכו והתייחס בדבריו לדברי פרקליט המדינה: "כוח אכן משחית, וכוח מוחלט משחית באופן מוחלט", אמר השר לשעבר, "אך האם האמירה הזו לא חלה גם על יועצים משפטיים?".

יוסי ביילין, ציפי לבני ודניאל פרידמן / צילום: איל יצהר
 יוסי ביילין, ציפי לבני ודניאל פרידמן / צילום: איל יצהר

צרו איתנו קשר *5988