ח"כ סלומיאנסקי מנסה להוביל מהלך שכישלונו מובטח מראש

בפני ועדת השרים לחקיקה עומדת הצעת-חוק של יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, ח"כ ניסן סלומינסקי, אשר נועדה, לתפיסתו, להעצים את מעמדו של המשפט העברי בישראל. ההצעה מבקשת לתקן את חוק יסודות המשפט. החוק קובע כיום כי במקרה של לקונה (חסר) בדין החקוק ו/או הפסוק, יפנה הפרשן תחילה אל המקור של אנלוגיה (היקש) מהדין הקיים, לצורך השלמת החסר, ורק לאחר מכן לעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל.

הצעת-החוק של ח"כ סלומינסקי מבקשת תחילה להבהיר כי הפנייה תהיה לעקרונות המשפט העברי, ולא רק למקור העמום של עקרונות "מורשת ישראל". בנוסף, והוא העיקר, ההצעה מבקשת להפוך על פיו את המדרג הנורמטיבי הקבוע כיום בחוק יסודות המשפט, כך שהמקור המשפטי של היקש יבוא רק לאחר הפנייה למשפט העברי.

כצפוי, הצעת החוק והאג'נדה החברתית והפוליטית הגלומה בה, מעוררת מחלוקת חריפה. הטיעונים האידיאולוגיים משני צדי המתרס ברורים ונדושים. אלא שמהוויכוח הציבורי בנדון נעלמה עד כה התובנה הבסיסית כי מבחינה משפטית אופרטיבית לפנינו "מהומה על לא מאומה". ההצעה נשענת על אי-הבנה של תורת הפרשנות. לא יהיה בחוק המוצע כדי לשנות בפועל את הדין המיושם על-ידי בית-המשפט אלא במקרים מועטים, ובאותם מקרים - היישום יהיה לרוב מעוות ובלתי-מקצועי.

תהליך הפרשנות מורכב מבחינה תורתית משלושה רבדים, כפי שהדבר נותח גם בפסיקה ובספרות בישראל: הרובד האחד הוא פרשנות במובן הצר של המושג, על יסוד טקסט נתון - חקוק או פסוק. הפרשנות מתבצעת על רקע תכלית החקיקה, תוך בחינת "נשמתו" של הדין והמטרות שאותן הוא מבקש להשיג. אגב כך, מניח הפרשן כי תכלית החקיקה היא להגשים ערכי יסוד, כגון הגינות, צדק, תום-לב, ודאות משפטית, הגנה על ציפיות לגיטימיות ועוד. פרשנות אינה בלשנות. שיקול-הדעת השיפוטי הוא רחב ולשון החוק רק מגדירה את גבולות הפרשנות הלגיטימית. במסגרת זו מוקנה משקל גם למשפט השוואתי וניתן להסתייע בכל מקור משכנע, לרבות המשפט העברי. תהליך הפרשנות מתחיל ומסתיים לרוב במסגרת רובד ראשון זה.

הרובד השני, בהיעדר תשובה ברובד הראשון, הוא "פיתוח משפט". בית-המשפט חופשי לפתח מוסדות משפטיים, גם אם אין להם אחיזה כלשהי בחקיקה. ההיזקקות כיום לרובד זה אינה גבוהה, בהינתן עשרות שנים של פיתוחים פסיקתיים, אשר משעה שנפסקו, הפכו לחלק מהרובד הראשון. רק לאחר מכן, אם לא נמצאה תשובה (באמצעות איתור הסדר חיובי או שלילי בדין החקוק או הפסוק או באמצעות תהליך של פיתוח פסיקתי), מגיעים אל הרובד השלישי - מצב של לקונה (חסר). רק בשלב זה מתעוררת השאלה אם יש ליתן בכורה לתהליך ההיקש או שמא דווקא למשפט העברי.

הניסיון המשפטי וההיגיון מלמדים כי רק לעתים רחוקות יגיע ביהמ"ש אל הרובד השלישי, של הצורך לפתור בעיית חסר. הדבר אינו נובע מכך שהחקיקה והפסיקה נותנות מענה נקודתי לכל סוגיה (המצב כלל ועיקר אינו כזה), אלא משום שהמכשירים המשפטיים של פרשנות תכליתית ו"פיתוח משפט" הם גמישים דיים על-מנת למצוא פתרון כלשהו לסוגיות הפרשניות המתעוררות, על יסוד עקרונות כלליים. יש לזכור גם, כי בחלק ניכר ממצבי השתיקה הלכאוריים יהיה מדובר למעשה בהסדר שלילי ולא בשתיקה "אמיתית".

לא בכדי חוק יסודות המשפט זכה לדיון פסיקתי מועט בלבד, למרות עיסוקו בנושא הבסיסי של מקורות המשפט, כשפסק-הדין הבולט הוא עניין הנדלס נ' בנק קופת-עם. מקרה זה הגיע לדיון נוסף, ובו חודדה המחלוקת בין השופטים ברק ואלון, ביחס למקומו של המשפט העברי בשיטתנו (וגם במקרה זה מדובר היה באמרות-אגב בלבד). מכאן, שהיפוך ההיררכיה בין מוסד ההיקש לבין המשפט העברי, על-פי הצעת החוק, לא יעלה ולא יוריד, שכן ביהמ"ש לא יגיע כמעט לעולם אל הרובד השלישי, של צורך במילוי חסר. קבוצת התחולה של רובד שלישי זה היא כמעט ריקה.

התפיסה התורתית שלפיה "פיתוח משפט" אינו אמצעי להשלמת חסר, אלא מהווה תהליך המיושם קודם לבדיקת קיומו או היעדרו של חסר, אינה נקייה כלל ועיקר מספקות. עם זאת, הצעת החוק החדשה אינה מטפלת כלל בהיבט זה, וספק אם יש ביכולתה של חקיקה לטפל בו כלל ועיקר באופן אפקטיבי. בכל מקרה, גם אם המוסד התורתי של "פיתוח משפט" יוחלף בדרך כלשהי בתהליך של השלמת הסדרים מכוח המשפט העברי, אין לראות כיצד הדבר יוביל לתחולה משמעותית של המשפט העברי.

עיקר הצורך בפיתוח משפט יתעורר כיום בהקשר לתופעות טכנולוגיות חדשות, יחסית, כגון תופעת האינטרנט. בעניינים אלה, לא תימצא תשובה ישירה, כמובן, גם במשפט העברי. ככל שהשאלות ייפתרו במשפט העברי באמצעות מוסדות משפטיים כלליים, דוגמת עקרון תום-הלב ודיני עשיית עושר ולא במשפט, הדבר יוכל להיעשות באותה מידה בשיטה הישראלית כבר במסגרת הרובד הראשון, על-ידי יישום עקרונות כלליים אלה, הקבועים בחקיקה. שוב לא נגיע, אם כן, אל המשפט העברי.

ועוד: קו הגבול שבין פרשנות תכליתית של דין קיים לבין היקש, הוא לעתים מזומנות דק למדי. פתרון שניתן להגיע אליו בדרך ההיקש ניתן לא אחת גם לייחסו לתכליתה של החקיקה הקיימת, שהרי ההיקש הלגיטימי מניח כי הרציונל בתשתיתו של הדין אשר ממנו מקישים, מבקש להתרחב אל מעבר להסדר הקונקרטי הגלוי בו. ניתן אם כן לא אחת, לעגן את ההסדר המבוקש בדין שממנו מקישים, וזאת באמצעות פרשנות מרחיבה של מושגים הקבועים בו. על כן תהליך ההיקש יקדם לא אחת בפועל למשפט העברי, באמצעות הצינור המשפטי של מוסד הפרשנות התכליתית. גם במובן זה, היפוך המדרג הנורמטיבי בין מקורות המשפט - ההיקש והמשפט העברי - לא ישנה באופן מהותי את הדין.

גם אם במקרים מעטים כאלה או אחרים השינוי החקיקתי המוצע יוביל לכך שהמשפט העברי יחול כמקור משפטי מחייב, התוצאה לא תעשה כלל ועיקר צדק עם המשפט העברי. זאת משתי סיבות: ראשית, משום שבכל שיטה משפטית קיים מערך של איזונים פנימיים, בין ההסדרים המשפטיים השונים בתחום נתון. ככל שיתקיים חסר כלשהו בדין הישראלי, לאחר הפרשנות התכליתית של הדין הקיים ושימוש במנגנון של פיתוח משפט, החסר יהיה מסתמא חלקי בלבד. "יבוא" הסדרים חלקיים בלבד עלול להביא ליצירת עיוותים חמורים בדין. קוהרנטיות היא מרכיב חשוב באיכותו של הדין.

שנית, המשפט העברי הוא גוף-דינים עצום, ובו מחלוקות נרחבות ביחס לרבות מן הסוגיות. הבנת עומק שלו (לרבות של ה"עקרונות" בלבד, אשר ההצעה מבקשת להחיל) מחייבת התמחות יסודית ומקיפה, החסרה לרוב-רובם של המשפטנים בישראל, לרבות השופטים. ההצעה מבקשת אמנם לקדם גם את ההכשרה של המשפטנים בתחום זה, באמצעות הקמת מכון לחקר המשפט העברי, אולם ההכשרה תהיה בהכרח חלקית מאוד בלבד, כגורם משלים ותו לא. התוצאה תהיה אם כן, עידוד חובבנות משפטית ופגיעה במקצוענות. המשפט העברי גם לא יוחל כהלכתו. בכך ייגרם נזק גם למשפט העברי עצמו.

ברוח ולא בכוח

במשפט העברי טמון עושר רעיוני בלתי-נדלה. ראוי לכל משפטן משכיל להכירו כמיטב האפשר, במסגרת הכשרתו הרחבה. זאת, בלי לגרוע מכך שנורמות מסוימות במשפט העברי אינן ראויות במשטר דמוקרטי ויש לדחותן, כגון אלה הפוגעות בזכות היסוד לשוויון. נורמות מסוג זה ממילא ייפסלו במשפט הישראלי מטעמים חוקתיים (יוער כי חוק יסודות המשפט אינו חוק יסוד).

התוצאה של העמקת ההשפעה של המשפט העברי לא תושג באמצעות הוראת חוק כופה, אלא באמצעות חשיפת כוח המשיכה המשכנע הטמון ברבים מן הנורמות במשפט העברי, ובאמצעות שילוב אינטגרלי שלהן בחקיקה קונקרטית חדשה. הצעת-החוק של ח"כ סלומינסקי לא תשנה את המצב המשפטי הקיים, ולא תרחיב את השימוש במשפט העברי. גם אם תיחקק, היא תיכשל בהשגת מטרותיה, כפי שנכשל הניסיון החקיקתי הבלתי-מיומן לבטל את "הלכת אפרופים" הידועה בתחום של פרשנות חוזים, תוך ניסיון לשינוי התשתית התורתית של דיני פרשנות חוזים באמצעות חקיקה.

* הכותב הוא פרופסור מן המניין באוניברסיטת תל-אביב ומשמש כיועץ במשרד עוה"ד מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, טל