בג"ץ ביטל מתווה הגז: "סעיף היציבות - בחוסר סמכות"

שופטי בג"ץ טלטלו הערב (א') את משק הגז והכלכלה הישראלית כשהחליטו לבטל את מתווה הגז, לאחר שקבעו כי "סעיף היציבות", העומד בבסיס המתווה אינו חוקי ודינו להתבטל. ארבעה מחמשת שופטי בג"ץ קבעו כי הסכם היציבות צריל להיות מנוסח מחדש ולהיות מעוגן בחקיקה בכנסת, לא בהחלטת ממשלה. 

"פסקת היציבות נקבעה בחוסר סמכות, ודינה בטלות", נכתב בפסק הדין. "זאת מן הטעם שהיא נקבעה בניגוד לכלל הבסיסי במשפט המינהלי בדבר איסור על כבילת שיקול הדעת של הרשות".

משמעות ההחלטה היא כי יישום מתווה הגז יידחה בחודשים, או לא ייצא אל הפועל כלל. השופטים קבעו כי יש להעניק שנה להסדרת המתווה, ואם לא - הוא יבוטל לחלוטין.

שופטי בג"ץ מתחו ביקורת על הממשלה בראשות נתניהו. השופט אליקים רובינשטיין כתב בהחלטה: "כאשר מוקנית לרשות סמכות בחוק, הסמכות מקימה בצידה חובה חובת הפעלת שיקול-הדעת; ובפשטות - אין בסמכותה של הממשלה להחליט שלא להחליט ושלא לפעול. הוטעם כי הדברים אמורים ביתר שאת כאשר מדובר בנושא המצוי במחלוקת פוליטית של ממש, וכאשר הרשות המבצעת מבקשת לכבול את שיקול-דעתה של ממשיכתה, אשר ייתכן שהרכבה והאידאולוגיה שבה היא מחזיקה יהיו שונים משל זו הנוכחית".

השופט סלים ג'ובראן הסכים עם רובינשטיין והוסיף כי סעיף היציבות נקבע "בחוסר סמכות, מאחר שהממשלה לא הייתה רשאית לכבול את שיקול-דעתה שלה ואת שיקול-הדעת של הכנסת". השופט ג'ובראן הוסיף כי לטעמו, "קיים טעם לפגם גם בניסוח הגורף של הוראות היציבות, העשוי לפגוע במעמדה הבינלאומי של ישראל, ככל שהמדינה תיאלץ לחזור בה מההתחייבות אותה נתנה".

אך ג'ובראן הרחיק לכת ומתח גם ביקורת על עצם הפעלת סעיף 52 לשם עקיפת הממונה על ההגבלים העסקיים. כזכור, ררש הממשלה בנימין נתניהו ושר האנרגיה יובל שטייניץ טענו כי מדובר בסוגיות של ביטחון לאומי, ואילו ג'ובראן כותב כי מדובר בהחלטה פגומה, "מחמת היעדרה של חוות-דעת אשר תבחן את השפעותיו של מתווה הגז על התחרות במשק". הוא גם הוסיף כי "מסגרות הזמנים שניתנו לציבור להביע את עמדתו לגבי מתווה הגז במסגרת הליך השימוע הציבורי היו דחוקות, באופן שפגע בעיקרון שיתוף הציבור בתהליך קבלת ההחלטות ובשקיפות ההליך הפוליטי".

עם זאת, ג'ובראן הסביר כי "לסוגיות אלה יינתן מענה במסגרת הליך החקיקה".

השופטת חיות קבע גם כן כי ההוראות של פסקת היציבות "דינן להתבטל", וכי "הוראות אלה מרחיקות לכת ביותר בין היתר משום שהן כובלות את ידיה ורגליה של הממשלה כמי ששולטת למעשה על הליך החקיקה בכנסת, ליזום חקיקה".

מנגד, השופט פוגלמן סבר כי אין הכרח שסעיף היציבות צריך להיות מעוגן בחקיקה, אם כי הוא מתנגד גם כן לסעיף זה, וקבע כי "היציבות הרגולטורית במתכונתה הנוכחית אינה יכולה לעמוד... היקפה ומשכה של פסקת היציבות, כמו גם 'תג המחיר' הנלווה להפרתה הצפויה, יוצרים הלכה למעשה כבילה אסורה של שיקול-הדעת המינהלי". לטעמו, הסעיף בעייתי, אך לא צריך לבטל בגללו את כל המתווה.

דעת המיעוט של סולברג

השופט נעם סולברג היה בדעת מיעוט וקבע כי לממשלה יש סמכות להחליט על מתווה הגז וסעיף היציבות: "אין בפסקת היציבות משום כבילה מוחלטת של שיקול-הדעת של הממשלה. כבילת שיקול-הדעת היא פועל יוצא הכרחי מעצם קיומם של חוזים מינהליים והבטחות מינהליות, והאיזון בא לידי ביטוי בהלכת ההשתחררות ובאפשרות לסגת מהבטחה מינהלית. כך נותר לממשלה מרחב מסוים של שיקול-דעת במבט צופה פני עתיד, ומכל מקום, פסקת היציבות המעוגנת בהחלטת הממשלה היא גמישה יותר מאשר בעיגונה בחקיקה. לממשלה נתונה הסמכות, ובידיה הכלים המקצועיים להחליט על המתווה המיטבי לניצול משאב הגז".

סולברג הוסיף: "הנושא שעל הפרק מצוי בליבת שיקול-הדעת של הרשות המינהלית. הממשלה רשאית לפעול בעניינו לקידומה של חקיקה. פסקת היציבות הרגולטורית היא חלק מ'עסקת חבילה' כוללת, פרי משא-ומתן מקצועי ארוך ומורכב שניהלה המדינה מול חברות הגז. בהשקעות מן הסוג הנדון, התחייבות למשך 10 שנים מתקבלת על הדעת, והיא נצרכת על מנת לקבוע מדיניות ולפעול להגשמתה בביצוע פרויקטים חשובים לטווח ארוך. לבטח יעלה הדבר ביוקר, אם תחליט הממשלה בעתיד שלא לקיים את מחויבותה על-פי המתווה. הדבר תלוי בהיקף ההשקעות, במידת הסטייה מן המתווה, בעיתויה, אך עדיין יכול שתהיה זו 'הפרה יעילה', אם שיעור הרווח יעלה על סכום הפיצוי. בסוגיה ייחודית עסקינן, בסדר גודל שונה לחלוטין מזה שאליו הורגלנו.

"מדובר בהשקעה כלכלית אדירה מצדם של היזמים, תוך סיכון רב מצדם; קיים צורך כלכלי, מדיני וביטחוני ביישום מהיר ככל הניתן של המתווה; לפסקת היציבות הרגולטורית נודעת חשיבות רבה בתוך המכלול, והיא חיונית מצד חברות הגז, כתנאי מקדמי להתקשרות; ובסופו של דבר התמורה הכלכלית הכבירה אשר כולנו תקווה כי תינתן בעד ההשקעה האמורה, לתועלת היזמים והמדינה ואזרחיה כאחד. מכל אלה נובע כי אך סביר הוא כי המדינה תאלץ לשאת בעלות כספית גבוהה בהשתחררות מן ההבטחה המינהלית הגלומה במתווה, שהרי כגודל הסיכוי כן גודל הסיכון. זו הפרספקטיבה שלאורה יש לבחון את סבירות כבילת שיקול-הדעת".

הסעיף השנוי במחלוקת

כזכור, בתום הדיון בבג"ץ על מתווה הגז שהתקיים לפני כחודש וחצי, ושאליו גם הגיע ראש הממשלה בנימין נתניהו, הציעו השופטים לממשלה לבחון עיגון של פסקת היציבות בחקיקה ולא כהחלטת ממשלה. "אנחנו מתמקדים כעת בסעיף היציבות - ותוהים האם הוראות המתווה בעניין זה אפשריות בלי חקיקה ראשית. השאלה היא האם אין מקום, כדי להסיר ספקות ולמנוע סיכון שצריך להביא בחשבון - ללכת לחקיקה ראשית", הפתיע יו"ר הרכב השופטים, השופט אליקים רובינשטיין.

על-פי פסקת היציבות, המדינה מתחייבת שלא לשנות נושאים מהותיים במשק הגז במשך 10 שנים, בין היתר בתחומי המיסוי, יצוא הגז והבעלות על המאגרים. בכך למעשה קושרת הממשלה את רגליה וידיה של הממשלות הבאות. השופטים העניקו למדינה שבוע להחזיר להם תשובה.

כצפוי, המדינה שללה המלצה זו מכל וכל. היא התבססה בתשובתה על 3 הצדקות להתנגדותה - בהן סמכות הממשלה להכנסת פסקת יציבות, אישור הכנסת למתווה הגז וחוסר התאמה של חקיקה ראשית . לטענתה, פסקת היציבות היא "הסדר סביר בנסיבות המקרה, שבלעדיו מתעורר חשש כבד כי לא ניתן יהיה לפתח את מאגרי הגז הטבעי". היא מסבירה כי "הזמן אינו פועל לטובתה", וכי העברת הפסקה בחקיקה תעכב את מתווה את המתווה לזמן רב, "ובסבירות גבוהה אף תסכלהו לחלוטין".

הסעיף הבעייתי במתווה הגז / עמירם ברקת, 3 בפברואר 2016

דחייה של חודשים

משמעות החלטת השופטים היא גניזתו הסופית של מתווה הגז או לפחות דחיית יישומו במספר חודשים. נסביר כי כיום אין רוב בכנסת להעביר את המתווה בחקיקה. שני חברי קואליציה (שמונה 61 חברי כנסת) נמצאים במצב של ניגוד עניינים ולפיכך לא יכולים לקחת חלק בהצבעה - שר הבינוי והשיכון יואב גלנט, שפרש לפני כשנה וחצי מתפקידו כמנכ"ל חברת קידוחים "נמקס אויל אנד גז" ומחזיק באופציות למניות במאגרי הגז "תנין" ו"כריש"; ושר הרווחה חיים כץ, המקורב לאיש העסקים קובי מימון, מבעלי השליטה בישראמקו המחזיקה ב-29% מהזכויות במאגר "תמר".

מנגד, נובל לא צפויה להסכים למתווה שלא יכלול את פסקת היציבות. הפסקה היא למעשה הדבר העיקרי עליו התעקשה החברה האמריקאית. כפי שכבר טענו בכיריה בעבר, אין סיכוי כי תסכים להשקיע 7 מיליארד דולר בפיתוח מאגר "לוויתן", ללא שתהיה בטוחה כי הממשלה לא תשנה את הרגולציה במשק הגז בשנים הקרובות.

עוד כתבות בנושא:

■ נתניהו: "פסיקת בג"ץ -  נזק קשה לכלכלת ישראל" 

■ שותפויות לוויתן: נפעל עם הממשלה לפיתוח המאגר עד סוף 2019 

■ בכיר בחברות הגז: "בג"ץ נכנע ללחצים פופוליסטיים מהשמאל"

■ שטייניץ: "החלטת בג"ץ אומללה - ההשלכות יהיו קשות ביותר"

■ תגובות לבג"ץ: "שוד הגז בוטל - יש שופטים בירושלים"

■ כוננות ספיגה במניות הגז: מה חושבים האנליסטים?