פרופ' מיגל דויטש: פסקת ההתגברות היא למעשה פסקת אי-שפיטות

על-פי הדיווחים העקביים, בלב המאמצים להקניית חסינות לראש הממשלה (ויש להניח - גם לחברי כנסת נוספים אשר הנושא רלוונטי עבורם) מצויה כיום חקיקה מוצעת המכונה: "פסקת התגברות מורחבת" (ההרחבה היא בכך שהיא תחול גם על החלטות של הכנסת, ולא רק על חקיקה). כפי שאצביע להלן, השימוש במושג זה הוא מוטעה. היוזמה בעניין החסינות מבקשת למעשה ליצור בהקשר זה "פסקת אי-שפיטות" ולא "פסקת התגברות".

ההבדל בנדון אינו עניין טכני. השימוש במושג של "פסקת התגברות" מאפשר למובילי הקניית החסינות "לרכוב" על גבי הלגיטימציה היחסית של מושג זה (במגבלות מסוימות), ברמה האידאולוגית, על-מנת לנסות לנעול את דלתות בג"ץ מפני התערבות בהחלטות שתקבל הכנסת (ועדת הכנסת והמליאה) בנושא החסינות. דומה כי במקום לנסות ולתקן את הדין (דין החסינות) ולהרחיב באופן בעייתי את עילות החסינות, הצעד העשוי להינקט הוא חסימת הדיין (בג"ץ) מפני החלת ביקורת שיפוטית על שאלת עמידתה של החלטת הכנסת בהוראות הדין הקיים.

"פסקת אי-שפיטות"

עניינה של "פסקת התגברות" הוא בחקיקת תיקון חדש בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר יסדיר ויתייחס למהלך החקיקתי הדו-שלבי הבא של הכנסת, לאחר שתחוקק פסקת ההתגברות: המהלך הראשון יהיה חקיקת חוק נתון, שאינו עומד בדרישות החוקתיות (כגון חקיקת חוק בנושא אי-גיוס חרדים, אשר ימשיך לפגוע באופן בלתי חוקתי בזכות לשוויון). בעקבות כך צפוי כי יינתן פסק דין של בג"ץ, הקובע כי החוק הנדון בטל.

המהלך השני של הכנסת לאחר מתן פסק הדין יהיה חקיקה מחודשת של החוק הנדון, למרות פסיקת בג"ץ, באופן ה"מתגבר" על פסק הדין שיינתן, בהתאם לתוואי שייקבע ב"פסקת ההתגברות". על הכנסת יהיה אפוא לחוקק פעמיים את החוק הקונקרטי הבלתי חוקתי. "פסקת התגברות", במשפט החוקתי, עוסקת מטבעה באשרור של נורמה חקוקה כללית ובלתי חוקתית, ולא באשרור של החלטות שלטוניות אינדיבידואליות.

דומה כי אין למובילי הקניית החסינות לראש הממשלה כוונה לקיים בעניין החלת החסינות תהליך חקיקה דו-שלבי, אשר יישען על "פסקת התגברות" כללית שתחוקק. למעשה, בוודאי אין כוונה לחוקק כלל חוק אשר יתייחס קונקרטית לחסינות ראש הממשלה. מימוש החסינות ייעשה בהחלטות בלבד, של ועדת הכנסת ומליאת הכנסת, כפי שקבוע כיום בחוק. התשתית החקיקתית המרכזית לביצור החסינות מפני תקיפה משפטית לא תהיה "פסקת התגברות" כלשהי, אלא חוק כללי חדש אשר ימנע מלכתחילה התערבות של בג"ץ בהחלטות של ועדת הכנסת ומליאת הכנסת. עסקינן ב"פסקת אי-שפיטות".

יש להניח כי תוכן החוק החדש יהיה כי החלטות של הכנסת וועדות הכנסת אינן עניין לדיון בבית המשפט, דהיינו אינן שפיטות. לאחר שייחקק "חוק אי-השפיטות" האמור, המהלך בעניין הקניית החסינות יהיה כרוך באקט משולב אחד בלבד של הכנסת - החלטת ועדת הכנסת והמליאה. הציפייה תהיה כי עתירה שתוגש לבג"ץ נגד החלטת הכנסת להענקת חסינות לראש הממשלה תידחה על הסף, מכוח "פסקת אי-השפיטות" שתחוקק, כך שלא יהיה על מה "להתגבר".

ניתן לשער כי אין למובילי החסינות כוונה לאפשר לבג"ץ לדון כלל בנושא החסינות של ראש הממשלה, באופן אשר יחייב בהמשך לחוקק חוק חדש אשר "יתגבר" על פסק הדין של בג"ץ. אין זה ודאי כי יתאפשר לראש הממשלה לגייס רוב מיוחד לצורך חקיקת חוק ל"התגברות" על פסק דין של בג"ץ בנדון, באווירה הציבורית שתשרור.

בנוסף, חקיקת חוק אשר יבטל פסק דין של בג"ץ השולל את הקניית החסינות לראש הממשלה, תהווה חקיקה פרסונלית במובהק, שהרי בפני בג"ץ לא יעמוד תיקון לחוק, אלא החלטת כנסת שאינה בת-פועל תחיקתי בנושא האינדיבידואלי של ראש הממשלה. ספק רב אם "פסקת התגברות" תוכל להכשיר זאת מבחינה חוקתית (ראו גם הדיון להלן). גם אין להניח כי "פסקת התגברות" אשר תסתפק בעניין החסינות בהחלטה חוזרת בלבד של ועדת הכנסת והמליאה (להבדיל מחקיקה), תוכל לשרוד ביקורת שיפוטית.

לבג"ץ יש כלים

מובילי הקניית החסינות לראש הממשלה יימצאו בוודאי בדילמה באשר לגבולות אי-השפיטות שתיקבע בחקיקה. אפשרות אחת היא לחוקק פסקת אי-שפיטות ביחס להחלטות כנסת בכלל. הדבר יחזק את השאיפה הפוליטית לצמצם את כוחו של בית המשפט ויאפשר למובילי מהלך החסינות לגרוס כי עסקינן בחקיקה "אידאולוגית" ולא פרסונלית. ברם, הדבר יקל על שופטי בג"ץ לצמצם את משרעת התחולה של פסקת אי-השפיטות בדרך פרשנית, תוך קביעה כי אין לפרש את החוק כמכוון לעסוק כלל בהחלטות מעין שיפוטיות של הכנסת, דוגמת נושא החסינות.

אפשרות אחרת היא שפסקת אי-השפיטות תתייחס במפורש לחסימת ביקורת שיפוטית בתחום החסינות, אף כי הדבר יחשוף באופן מוצהר את מניעי החקיקה. במקרה כזה יש להניח כי בג"ץ יעשה מאמץ פרשני לקבוע כי אין להבין את פסקת אי-השפיטות כמבקשת למנוע התערבות שיפוטית, במקרים של שימוש במוסד החסינות למטרות אשר הן זרות לתכלית ההקניה של החסינות בחוק.

פרשנות זו תישען גם על ההשפעה של העקרונות החוקתיים על פרשנות חוקים. בהקבלה לפרשנות שניתנה להוראת החוק בדבר אי-השפיטות של הסכמים למתן פרסים וציונים, סביר שייקבע כי פסקת אי-השפיטות אינה מונעת התערבות שיפוטית במקרים של חוסר תום לב בהחלטה.

בהנחה שהמהלך הפרשני לא יתאפשר, תתעורר השאלה אם בג"ץ יבטל את פסקת אי-השפיטות מטעמים חוקתיים. להערכתי, בידי בג"ץ מצויים הכלים אשר יאפשרו לו לבטל פסקת אי-שפיטות בעניין החסינות. הצדקה אפשרית לכך היא קיומה של פגיעה בזכות השוויון באופן שאינו עומד בפסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. דומה כי פסקת אי-שפיטות פוגעת גם בזכות החוקתית לגישה לערכאות (בין היתר בהינתן "זכות העמידה" הנרחבת בבג"ץ).

בג"ץ עשוי גם לפתח עילת פסילה חוקתית הנשענת על פגיעה בערכים דמוקרטיים בסיסיים כגון שלטון החוק, במיוחד בהינתן התכליות הפרסונליות של החקיקה. אם פסקת אי-השפיטות תחוקק במסגרת חוק יסוד, בג"ץ עשוי להידרש לאמץ באופן חריג עמדה אשר ניתן לה ביטוי עוד בפסיקה הישראלית של שנות ה-60, שלפיה חקיקה הפוגעת באופן חריף ביסודות הדמוקרטיה ניתנת לפסילה מכוח עקרונות-העל של "המשפט הטבעי", אף אם הנורמה הנדונה נקבעת בהוראה חוקתית.

כאמור, "פסקת אי-שפיטות" היא שונה בתכלית מ"פסקת התגברות". עם זאת, מובילי הקניית החסינות עשויים לנסות ולהבטיח את שרידותה של חקיקת אי-השפיטות באמצעות מהלך משולב: חקיקה של "פסקת התגברות" ומכוח כך - חקיקה מחודשת של פסקת אי-השפיטות, אם זו תבוטל על-ידי בג"ץ, באופן החוסה תחת מטריית "פסקת ההתגברות".

ברם, מן הטעמים שפורטו, גם הוספת "פסקת התגברות" לחוק יסוד לא תצליח בהכרח לחסן את חקיקת אי-השפיטות מפני התערבות בג"ץ. פסקת ההתגברות תתפרש כלא מאפשרת אשרור חוקים אשר פוגעים באופן יסודי בערכים הדמוקרטיים, וככל שלא יהיה מנוס מלפרש את פסקת ההתגברות באופן המכוון גם לאשרור חוקים מעין אלה, בג"ץ עשוי לבטל את המקטע המאפשר פגיעה כזו בערכי היסוד הדמוקרטיים, מכוח עקרונות-העל, כנזכר לעיל.

לסיכום, אם כן, האם פסקת אי-שפיטות אשר תנסה ליצור "חסינות חסינת בג"ץ" תגשים את תכליתה? אני סבור כי אם נורמת אי-השפיטות (בהקשר לסוגיית החסינות) לא תיכלל באופן ברור בחוק יסוד, או לא תאושרר באמצעות חקיקה אשר תיישם פסקת התגברות מפורשת דיה שתחוקק כחוק יסוד, סיכוייה למנוע התערבות בג"ץ יהיו נמוכים. אם היא תעוגן בבירור בחוק יסוד, תגיע "שעת האמת" של ההכרעה העקרונית החדה בשאלת מעמדו של "חוק היסוד הבלתי חוקתי"- באופן כללי ובהקשר ליישום על עניין החסינות. 

יש בסיס לטענה כי ניסיון לחסן נגד ביקורת שיפוטית החלטה בדבר חסינות חבר כנסת, גם אם בינה לבין טעמיה של החסינות בחוק אין ולא כלום, יהווה פגיעה כה אנושה ביסודות הדמוקרטיים הטמונים בשלטון החוק, במובנו המהותי, ובזכות לשוויון - עד כי היא תצדיק יישום חריג של הסמכות לבטל חוק יסוד. המשמעות היא, להערכתי, שאין אפשרות לחוקק חקיקה אשר תוכל להבטיח באופן מוחלט את שרידותה המשפטית של החלטת כנסת להקנות חסינות לראש הממשלה. בידי בג"ץ יהיו נתונים בכל מקרה כלים משפטיים לסיכול מהלכי החסינות, על-פי שיקול-דעתו.

הכותב הוא פרופסור מן המניין באוניברסיטת תל-אביב ומשמש כיועץ במשרד עורכי הדין מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם.