האם הצהרת ארה"ב על חוקיות ההתנחלויות מנוגדת לדין הבינלאומי

הצהרה דרמטית שהשמיע לאחרונה שר החוץ האמריקאי מייק פומפאו עוררה לא רק סערה פוליטית, אלא גם מבוכה פילוסופית. פומפאו הכריז כי "ממשל טראמפ הופך את הגישה של ממשל אובמה להתנחלויות הישראליות", שלפיה ההתיישבות בשטחי הגדה המערבית אינה מתיישבת עם החוק הבינלאומי. דובר הרשות הפלסטינית הודיע בתגובה שהממשל האמריקאי בכלל "אינו מוסמך להכשיר את מפעל ההתנחלויות", והאיחוד האירופי קבע כעובדה: "כל פעילות להקמת התנחלויות היא בלתי חוקית בעיני החוק הבינלאומי".

אם יש דבר כזה "חוק בינלאומי", איך אפשר לשנות אותו במחי הכרזה? מנכ"ל שוברים שתיקה אבנר גבריהו לעג: "כמו כן יודיע פומפאו שכדור הארץ הוא שטוח". ח"כ תמר זנדברג מהמחנה הדמוקרטי גרסה בטוויטר: "הממשל יודיע שהשמש זורחת במערב". על כך השיב כנגדה אחד הגולשים: "את לא מבינה את ההבדל בין עובדה מדעית לקביעה פוליטית ומדינית. משפט הוא דבר הסכמי, לא מדעי".

ובכן, מה שנקרא "משפט בינלאומי" הוא לא עובדה פיזיקלית, אבל גם לא נולד מחדש עם כל הכרזה פוליטית. הוא מציין מארג של הסכמים והחלטות שהתפתחו במשך שנים. כדי להבין למה מתכוונים שני הצדדים במחלוקת הנוכחית, אי-אפשר להסתפק בהצהרות חגיגיות על מה שהדין הבינלאומי "קובע". נצטרך להסתכל איך המנגנון עובד.

 אילן יוחסין משפטי - דוגמאות להכרה באיסור להעביר אוכלוסייה לשטח כבוש

■ על מה מתנגדי הצהרת פומפאו מסתמכים?

גם הרשות הפלסטינית וגם האיחוד האירופי הזכירו מקור ספציפי שפוסל את ההתנחלויות: החלטה 2334 שאישרה מועצת הביטחון ב-2016. ההחלטה הזו גינתה צעדים של ישראל ל"שינוי הרכב האוכלוסייה" בשטחים הכבושים.

■ אבל מועצת הביטחון היא לא בית משפט.

נכון, אבל היא הסתמכה מצדה על מסמכים קודמים, ובהם חוות דעת של בית הדין הבינלאומי לצדק - גוף של האו"ם. בית הדין התבקש ב-2004 לקבוע עמדה (לא מחייבת) בעניין החוקיות של גדר ההפרדה, ובתשובתו הארוכה נכללה פסקה שלפיה ההתנחלויות מפרות את הדין הבינלאומי, שכן הדין אוסר, בין היתר, על כוח כובש "לארגן או לעודד מעבר של חלקים מאוכלוסייתה לשטח הכבוש".

■ באיזו זכות ביה"ד קבע דבר כזה?

כאן אנחנו מגיעים עמוק לעבר. ביה"ד הבינלאומי לצדק הציג את קביעתו כפירוש לסעיף אחד באמנת ז'נבה הרביעית, סעיף 49(6), שבסופו נכתב משפט לקוני: "המעצמה הכובשת לא תגרש ולא תעביר חלקים מאוכלוסייתה האזרחית לשטח הכבוש על ידה". אמנת ז'נבה נוסחה ב-1949, וכמובן לא אמרה שום דבר מפורש על ההתנחלויות. בית הדין הציג פרשנות שלפיה הסעיף מתאר את מה שישראל עושה בהתנחלויות.

■ אבל גם אמנת ז'נבה היא רק הסכם, והסכמים אפשר לשנות.

בהחלט. אמנת ז'נבה התגבשה אחרי מלחמת העולם השנייה, והכוח שלה נובע מכך שמדינות חתמו עליה, וכמו שראינו - ממשיכות לצטט ממנה עד היום בהחלטות ובמסמכים. אבל העובדה היא שישראל חתמה על אמנת ז'נבה ב-1951, וגם ארצות-הברית חתומה עליה, ושתיהן מכירות בה עד היום. לשיטתן, האמנה היא חלק מהדין הבינלאומי. למעשה אף מדינה בעולם לא נסוגה רשמית מאמנת ז'נבה.

■ אז איך פומפאו יכול להתכחש לדין הבינלאומי?

הוא לא מתכחש. צריך להבחין בין שתי שאלות: האם מכירים בתוקף של הוראות במשפט הבינלאומי, כגון סעיף 49(6); והאם חושבים שהן חלות במקרה ספציפי. פומפאו הקפיד לומר: ההחלטה להפסיק לראות בהתנחלויות משהו שמנוגד מעצם טיבו לחוק הבינלאומי מבוססת "על העובדות, ההיסטוריה והנסיבות המיוחדות" של ההתיישבות האזרחית בגדה המערבית. קרי: אין מחלוקת ש"למעצמה כובשת אסור להעביר חלקים מאוכלוסייתה האזרחית לשטח כבוש", אבל מעכשיו ארה"ב לא קובעת שזה מה שישראל עושה.

■ אילו נימוקים משפטיים הוא נתן לכך?

הוא לא נתן נימוקים מפורטים. פומפאו הזכיר שנשיאים קודמים היו חלוקים בשאלה. ממשל קרטר טען שההתנחלויות מנוגדות לאמנת ז'נבה, ונשען על חוות דעת של יועמ"ש משרד החוץ הרברט הנסל מ-1978. הנסל הסתמך על אמנת האג מ-1907, שמגדירה מהי "תפיסה לוחמתית" של שטח, ועל הסעיף שהזכרנו באמנת ז'נבה, והסיק (א) שישראל היא כוח כובש (ב) שאם היא מקצה קרקע ומממנת התנחלויות, הרי שהיא "מעבירה אוכלוסייה" לשטח הכבוש. הנשיא רייגן דחה את העמדה הזאת, בלי נימוק משפטי, והנשיאים הבאים שהתנגדו להתנחלויות לא נשענו על הדין הבינלאומי אלא על הטעם המעשי שהן "מכשול לשלום".

■ ומה אומרים בישראל?

כאמור, בישראל עצמה מכירים באמנת ז'נבה, וגם באמנת האג ששולבה בה. בבג"ץ מ-2004 בעניין הכפר הפלסטיני בית סוריק, למשל, כתבו השופטים: "נקודת המוצא של כל הצדדים הייתה שישראל מחזיקה באזור זה בתפיסה לוחמתית", כלומר כפופה להגבלות של אמנת האג, שאוסרות למשל (בסעיף 46) הפקעת רכוש של תושבי השטח התפוס. מצד שני, בישראל מסכימים עם פומפאו שהמילים "העברת אוכלוסייה אזרחית לשטח כבוש" לא נוגעות לנו.

■ איך זה ייתכן?

הטענה היא ששני מרכיבים בסעיף פתוחים לפרשנות - האם השטח "כבוש", והאם ישראל "מעבירה" לתוכו אוכלוסייה אזרחית. דוח שהגיש לממשלה השופט אדמונד לוי מ-2012 - ולא אושר עד היום - הגיע למסקנה ש"מנקודת מבטו של המשפט הבינלאומי, הקמת יישובים יהודיים ביו"ש אינה לוקה באי-חוקיות". הנימוק: השטח לא "נכבש" - הוא הובטח בידי חבר הלאומים כ"בית לאומי לעם היהודי", וירדן לא הוכרה קודם כריבון בו.

■ האם כל אחד יכול לפרש את הדין הבינלאומי כרצונו?

זה יותר מסובך. יש גופים שיכולים לפרש מסמכים כמו אמנת ז'נבה, אבל לא כל מדינה מכירה בסמכותם. לדוגמה, לא כל חברות האו"ם מכירות בתוקף המחייב של עמדת ביה"ד הבינלאומי לצדק, זה שקבע שסעיף 49(6) אוסר על ההתנחלויות. ב-1956 ישראל הכריזה מרצונה שהיא מחויבת להכרעותיו, אבל ב-1985 היא חזרה בה. באמנה המכוננת של ביה"ד הפלילי הבינלאומי מ-1998 נוספו לביטוי "העברת אוכלוסייה אזרחית" המילים "במישרין או בעקיפין". ישראל לא אהבה את החידוד, ובהצבעה על הנוסח ברומא לא תמכה באמנה.

■ למה אי-אפשר להכריע במחלוקת לפי תקדימים?

חוקים יבשים מנוסחים לעתים קרובות באופן עמום, אבל המשמעות המדויקת שלהם מתחדדת לפי השימוש בהם במקרים קודמים. לכאורה, תקדימים להסתמכות על אמנת ז'נבה היו יכולים להכריע אם מה שעושה ישראל נחשב ל"העברת אוכלוסייה לשטח כבוש" או לא. אבל סקירה שערך פרופ' יוג'ין קונטורוביץ', מומחה למשפט בינלאומי וחבר בפורום קהלת, העלתה שבשאר המקרים הבולטים של מעבר אוכלוסייה אזרחית לשטח כבוש מאז חתימת אמנת ז'נבה, כמעט שלא נעשה שימוש בסעיף 49(6). הקהילה הבינלאומית התערבה בדרכים שונות בעימותים בצפון קפריסין, בחצי האי קרים, בסהרה המערבית ועוד, ולעתים המחלוקות הגיעו לערכאות בינלאומיות - אבל לא על סמך הסעיף הזה.

■ והעובדות, מה איתן?

המשרוקית לא מתיימרת לספק חוות דעת משפטית משלה. העובדות הן שכל מדינות העולם מכירות באופן מופשט באיסור להעביר אוכלוסייה לשטח כבוש. העובדות הן גם שכמעט כולן מפרשות אותו כך שהוא חל על ההתנחלויות, אבל ישראל וארצות-הברית - לא.