סיר הלחץ של המשבר החוקתי ממשיך להתבשל

הכנסת והממשלה גלגלו השבוע, בפעם המי יודע כמה, את העתירות המבקשות לפסול את "חוק יסוד הלאום". שוב ביקשו לדחות את הדיון, ושוב הודיע בית המשפט כי הוא מקבל את בקשתן. אמצע יוני הבא נקבע כעת למועד החדש לפריצת המשבר החוקתי הצפוי. לבית המשפט עליון שום דבר לא בוער. הסיר שהניח על האש כשהחליט לדון בעתירות, ממשיך להתבשל לו לאט אבל בטוח.

יידחה הדיון כמה שיידחה - בסוף זה יקרה. בית המשפט ידון בתיק הזה, והתוצאה המשפטית ידועה מראש. מעתה, יכריז בית המשפט, רשאים שופטיו לפסול גם חוקי יסוד. בכך תסיר הרשות השופטת מדרכה את המחסום האחרון שעשוי היה לבלום את כוחה שכמעט אינו יודע גבול: מחויבותה, ככל רשות שלטונית אחרת, למסגרת החוקתית.

חזאי של שלג דאשתקד

אין צורך לבחון את רשימת השופטים ששובצו לדיון בתיק הזה, כדי להבין מה הולך לקרות. וזה אפילו לא כושר מיוחד של ראיית הנולד שאציג פה. אני בסך-הכול מה שיהודה עמיחי קרא לו "נביא של מה שהיה". חזאי של שלג דאשתקד. אני מנתח את ההידרדרות במשפט החוקתי שאנחנו חווים בשנים האחרונות, ולפיה משרטט את שיקרה.

פסילת חוקים רגילים הפכה לאובווייס, דבר גלוי. לאקססורי ששרד משנות הניינטיז העליזות. היא בורקס פושר שמוגש כמנת סטנדרט במסיבת הפרישה של שופטים המכבד את עצמם. אפשר לשדרג אותה, אבל אי-אפשר לרדת ממנה. אתה לא פורש כיום מבית המשפט העליון בלי לפסול משהו. לפחות סעיף קטן, שיהיה לדרך. פסילת חוקים היא כרטיס ביקור ששופטים מחלקים לעמיתיהם בחו"ל. היא עוזרת לבית המשפט להגדיר את עצמו. אני פוסל משמע אני קיים.

המערכות הפנימו את רעיון פסילת החוקים עד שהעניין הפך טיפה לפאסה. הקטע החדש הוא פסילת חוקי יסוד. מה שעד לאחרונה הייתה דעת קצה זניחה, שנמסרה כאוביטר (הערת אגב בפסק דין) והיוותה דעת מיעוט היפותטית ומסוכנת, עומד להפוך לבון-טון המשפטי. חוקי היסוד שמומחי המשפט החוקתי טרחו שנים להסביר לנו שהם "פרקים בחוקה הישראלית", ולכן קדושים הם ולא ניתן לסטות מהם ימינה או שמאלה - עומדים להיות יעד החיסול הבא של מערכת המשפט.

שופט אוהב נורמות חוקתיות

בית המשפט אינו מוכן עוד להתחייב לעבוד לפי מה שהגדיר שנים כ"החוקה הישראלית". זה כבר לא החוקים שמפריעים לו. זה האופי החוקתי של המדינה שמשתנה מול עיניו. התכנים של חוק יסוד הלאום הם רק התירוץ. שום דבר שעבר במסגרתו לא מעלה ולא מוריד. מה שמטריד את בית המשפט היא המחשבה שבקרוב יוגבל כוחו, באמצעות חוק יסוד חדש. "פסקת התגברות", הצרת זכות העמידה וכל עניין אחר. משהו הרי יקרה בקרוב. ולא שיש לבית המשפט בעיה עם נורמות חוקתיות, הוא אפילו אוהב אותן. אבל אהבה כמו שדייג אוהב דגים. אהבה אינסטרומנטלית. חתונה לא תצא שם.

הנאומים נצברים, המאמרים מתפרסמים והמערכות ננעלות על המטרה. הכנסים האקדמיים משמשים במה להצדקת מה שעומד לבוא. לא יבוא בחורף? - יבוא בקיץ. אבל בוא יבוא. בית המשפט עומד להשתלט גם על חלקת חברי האסיפה המכוננת. הוא לא יסתפק עוד בהכרעה משפטית על בסיס הנורמות החוקתיות הקיימות. הוא יבקש לעצב אותן בעצמו.

השופט אינו ניצב בראש הפירמידה

החל מאמצע שנות התשעים הצליח בית המשפט לשכנע אותנו שהכנסת יצרה למעשה חוקה. אם איננו מעוניינים בה, תמיד נוכל לשנותה, למחוק או להוסיף לה פרקים. הרי, טען בית המשפט, מדובר ביצירה שכולה מטעם הכנסת, והוא בסך-הכול אוכף את רצונה כרשות מכוננת.

בנאומו משנת 2003, במענה לביקורת מצד יו"ר הכנסת דאז, ראובן (רובי) ריבלין, אמר השופט אהרן ברק: הפגם העיקרי בגישה של יו"ר הכנסת הוא שאינו מבחין בין כנסת המכוננת חוקי יסוד לכנסת המחוקקת חוקים רגילים. בית המשפט אינו מבקר את מעשיה המכוננים של הכנסת (...) אם פסק דינו של בית המשפט המפרש חוק יסוד אינו נראה לכנסת, הרשות בידה לשנות את חוק היסוד ולכונן הסדר חוקתי שונה (...) על כן טועה יושב-ראש הכנסת שעה שהוא קובע כי המחוקק ניצב בראש הפירמידה הנורמטיבית. בראש פירמידה זו ניצבת הכנסת כרשות מכוננת. היא פועלת מעל הכנסת כרשות מחוקקת. בוודאי שהשופט אינו ניצב בראש פירמידה זו".

החל מהקיץ הקרוב עומד הקטע הזה של ברק, להפוך לחלק ממופע סאטירה שיעלה בית המשפט של הנשיאה אסתר חיות. מה ברק אמר שבית המשפט אינו מתכוון ואינו רשאי לעשות, זה מה שיעשה בית המשפט של חיות.

הוא יקבע שהוא רשאי להתערב בפעולתה המכוננת של הכנסת. הוא יעמוד על כך שבסמכותו להורות לכנסת איזה פרק נכון שיופיע בחוקה ואיזה לא. הוא יציב את עצמו במקום שטען שלעולם לא יהיה בו. בראש הפירמידה. לא מעל הכנסת. הוא יציב את עצמו מעל החוקה. לא בתור הפרשן שלה. בתור המעצב שלה.

כשחוקי היסוד נצבעים בכחול

שנים שהמערכת המשפטית שיוועה לקבלת חוקה באמצעות השלמת מפעל חוקי היסוד. אלא שהמוצר המשפטי הזה היה צבוע מבחינתה באדום פוליטי, ולכן היה רצוי בעיניה. הוא היה דרך מוצלחת לפסול חוקים שהגיעו בדרך-כלל מצד מסוים של המערכת הפוליטית הנשלטת רוב הזמן בידי הימין. משעה שקואליציית ימין החלה לקדם את חוק יסוד הלאום החלו להישמע זמירות אחרות. חוקי היסוד שהיו קדושים עד לאותה עת הפכו להיות לכאלה שההבחנה בינם לכל חוק רגיל מוטלת בספק. במה הם טובים יותר?

לראשונה החלה להישמע הדרישה ל"רוב מיוחד". אולי אפילו אישור במשאל עם. עלתה טענה מפתיעה, שהכותרת 'חוק יסוד' אינה מספיקה לביצור חוקי היסוד מפני ביקורת שיפוטית, שכן הפרוצדורה שבה מחוקקים חוקי היסוד זהה לזו של החוקים הרגילים.

ואיש לא עצר לשאול כיצד לא עלתה הטענה הזו בשעה שבית המשפט החליט להעניק לחוקי היסוד של שנות התשעים מעמד נורמטיבי-חוקתי הגבוה משל חקיקה רגילה. איך חוקי היסוד שעברו חלקם ברבע מקולות חברי-הכנסת, וחלקם בפחות מכך, התקבלו ללא דרישת רוב מיוחד.

זו הייתה אחת מטענותיו של השופט מישאל חשין נגד עמדת השופט ברק ב"פסק דין בנק המזרחי": הפרוצדורה לחקיקת חוקי היסוד אינה שונה ולכן לא ייתכן לפסול מכוח חוקי יסוד את החקיקה הרגילה שעברה כמותם בדיוק באותה הצורה. אלא שברק דחה את הטענה. מה השתנה כעת שהטענה הזו עולה? האם העקרונות המשפטיים השתנו, או שמא תוכן חוקי היסוד שעליהם צריך ליישם אותם הוא שהשתנה? האם חוקי היסוד החדשים פחות נוחים למערכת?

בין השופטים חיות ושמגר

בטור שהקדשתי למשנת השופט מאיר שמגר ז"ל, טענתי כי על-פי שמגר "הכנסת רשאית לחוקק כל חוק. ולכן היא רשאית לחוקק גם כל חוק יסוד המגביל כל חוק אחר. לפי תזת שמגר, הרעיון של חוק יסוד שאינו חוקתי, לא עולה על הדעת. את העתירה על חוק הלאום היה שמגר דוחה על הסף". אלא שידידי, ד"ר יניב רוזנאי, טען כנגדי בטור שפרסם כאן בתגובה, כי עניין הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד נשאר אצל שמגר ב"צריך עיון" ואף ציטט מפיו בנושא. לטענת רוזנאי, ייתכן ששמגר דווקא היה מקבל את העתירות בעניין.

אז בדקתי את עצמי מחדש. האם שמגר היה עשוי לקבל את העתירות נגד חוק הלאום?

פסילת חוק יסוד הלאום מתבקשת כיום בגלל אחת משתי טענות שמעלים העותרים: הראשונה, שהחוק אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. השנייה, שהוא עומד בסתירה ל"עקרונות היסוד של השיטה". אין דרך שלישית לפסול את חוק יסוד הלאום.

שמגר שלל במפורש את הדרך הראשונה. הוא ציין ב"פסק דין מזרחי" ש"שינוי או פגיעה שלא במסגרת פסקת ההגבלה יכול שיעשו רק על-ידי חקיקה באותו מדרג, היינו באמצעות חוק יסוד ". הרעיון שלפיו אין לבחון את עמידת חוק יסוד בתנאי פסקת הגבלה היה מקובל גם על שופטים אחרים. הוא מופיע כבר ב"בג"ץ פורת" המוקדם.

על שלילת הדרך השנייה אין צורך להכביר במילים. שמגר לא קיבל כל רעיון שלפיו עקרונות יסוד עשויים להכתיב לכנסת התנהלות כלשהי. הוא אפילו לא האמין בקיומה של רשות מכוננת בישראל. עקרון היסוד ששמגר האמין בו היה ריבונות הפרלמנט. זה היה כמעט העיקרון היחיד עבורו. במאמר שהתפרסם לפני פרישתו ציין:

"ביטויה של ריבונות [הכנסת] הוא בכך, שאין גוף עליון מעל (הדגשה במקור) לכנסת המטיל עליה סייגים מן החוץ. הסייגים לחקיקה קמים וצומחים מתוכה, עקב החלטתה החופשית בעת חקיקת החוקים שהיא מקבלת (...) לשון אחרת: המעמד הריבוני ביטויו אך ורק בכך שאין מבחינת הרשות המחוקקת הכתבה חיצונית בעניין החקיקה על-ידי רשות אחרת (הדגשה במקור), כמובן, פרט להכתבה הנובעת מקולו של הבוחר".

אצל שמגר, האקטיביסט, המשבר החוקתי של הקיץ הקרוב לא היה מתרחש. העתירות נגד חוק יסוד הלאום היו נדחות על הסף. אבל חיות אינה שמגר. והצפוי - עומד להתרחש בתקופת נשיאותה. אנחנו חוזים כעת באסון חוקתי בהילוך איטי. 

הכותב שימש בארבע השנים האחרונות יועצה הבכיר של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד ואחראי מטעמה על ענייני הכנסת והממשלה במשרדה. בנוסף, שימש מרכז ועדת השרים לחקיקה וכמרכז ועדת שקד-לוין להגברת המשילות בישראל. הוא תלמיד לתואר שלישי באוניברסיטה העברית