השופט מזוז, פלא סטטיסטי ואיוולת הימין

ארבע פעמים התנגד השופט מני מזוז להריסת בתי מחבלים בתקופת נשיאותה של השופטת מרים נאור. התנגד, אך כמעט תמיד נותר בדעת מיעוט. כל זמן שלא הצליח להדביק בעמדתו שופטים רבים נוספים - ההתעלמות שלו מההלכה המושרשת של העליון, שלפיה הממשלה רשאית להרוס את בתי הרוצחים, לא מאוד הפריעה לנאור. חוות הדעת של מזוז סטו מהמקובל, אך נזקן הממשי היה אפסי. אלא שאז הגיעה הפעם החמישית. מזוז שובץ לדון בהריסת בית המחבל שרצח את הרב נחמיה לביא והחייל אהרון בנט, ושוב ביקש לסטות מהמקובל בבית המשפט ולאסור על הריסת בית הרוצח. בדיעבד, ההתנגדות הזו של מזוז להריסת בית הרוצח תתגלה עבורו, די מהר, כהתנגדות אחת יותר מדי.

נאור גוזרת על מזוז "בצורת תיקים"

בהרכב הפעם ישבו, לצד מזוז, השופטת ענת ברון ונשיאת העליון. בניגוד לעמדת נאור קבעו מזוז וברון כי בית הרוצח ייוותר על כנו. הסיבה הייתה פחות עקרונית מהרגיל ונגעה לשאלת זיקת המגורים של הרוצח. כך או כך, להיות בדעת מיעוט היה עניין שהנשיאה לחלוטין לא הייתה רגילה לו. ההתנהגות הלא קולגיאלית של מזוז, שפעם אחר פעם התעלם מהפסיקה הענפה בנושא, הגיעה לנאור, אישה חביבה בדרך כלל, עד כאן. נאור התכוונה לשים סוף להתנהלות של מזוז.

במהדורה האחרונה (2017) של ספרה "העליונים", מתארת נעמי לויצקי, כי נאור "זעמה" על מזוז, והדברים הגיעו לכדי "התכתשות מילולית" עמו בישיבת ההרכב. חודש לאחר מכן ביקש מזוז מנאור לקבוע דיון נוסף בנושא הריסות בתי מחבלים. הוא ביקש לקבוע תקדים חדש ולסטות מההלכה המקובלת כך שהריסות בתי מחבלים ייאסרו.

נאור סירבה לבקשת מזוז. היא הסבירה שהפסיקה, עוד מימיו של הנשיא אהרן ברק, מאפשרת להרוס בתי מחבלים והדיון מיותר. יותר מכך, נאור חששה שבזמן שבו ידונו השופטים בשאלת חוקיותן של הריסות בתי המחבלים תאבד הממשלה כלי הרתעתי משמעותי כנגד הטרור ותיאלץ להימנע מביצוע הריסות נוספות עד החלטה חדשה בנושא. לויצקי רמזה בספרה כי נאור נקמה במזוז ובמשך "זמן רב" הפסיקה לשבץ אותו בהרכבים של הריסות בתי מחבלים.

הטבלה לא משקרת

בעקבות פסק הדין השערורייתי מהשבוע שבו קבעו השופטים מזוז וקרא כי לא ניתן להרוס את בית רוצחו של החייל עמית בן יגאל, חזרתי לבחון את פסיקות השופטים בתיקי הריסות הבתים מהשנים האחרונות. הרכבתי את טבלת ההרכבים שדנו בתיקי הריסות בתי מחבלים בחמש השנים האחרונות. ממינויה של השופטת נאור לנשיאת העליון, בתחילת שנת 2015, ועד ימינו אנו. מדובר ב-44 תיקים בסך הכול. בחנתי הרכב הרכב, והתמקדתי באלה שבהם שובץ השופט מזוז, וניסיתי לבחון את הטענה של לויצקי. האם הנשיאה נאור ידעה "לטפל" בשופטים סוררים שסטו משורת הפסיקה המקובלת בכל הנוגע להריסת בתי מחבלים?

ובכן, לויצקי מדייקת ולא מדייקת. מצד אחד היא מספרת שלפני המריבה בין נאור למזוז הלה ישב בהרכבים של הריסות בתים "שלוש וארבע פעמים בחודש", והנתון הזה שגוי לחלוטין. מזוז ישב בתיקי הריסות, עד המריבה עם נאור, חמש פעמים בלבד, במשך 15 חודשים. אלא שבחינת הרכבי העליון מאותה נקודה והלאה מעלה שכנראה יש צדק לא מועט בטענתה המרכזית של לויצקי. מהיום שבו מנע מזוז הריסת בית מחבלים ועד פרישתה של נאור מכס השיפוט לא שובץ מזוז ולו פעם אחת לתיק של הריסת בתי מחבלים.

נתון מעניין נוסף הוא שברגע שהנשיאה חיות החליפה את הנשיאה נאור - גזירת "בצורת תיקי ההריסות" שנגזרה על מזוז התבטלה באחת. מזוז חזר לככב בתיקים האלה באופן מיידי. בכ-40% מתיקי הריסות בתי המחבלים שנדונו עד התקרית עם נאור - מזוז היה חלק מההרכב. מזוז ישב גם בכרבע מהתיקים שנדונו אחרי שנאור סיימה את כהונתה. ורק מאז התקרית ועד סיום כהונת נאור - שממה. האם השממה הזו יכולה להיות מוסברת באופן אחר מלבד שיבוץ מכוון על ידי נאור של הרכבים נטולי מזוז?

הסתברות של פחות מאחוז

ביוני האחרון פורסם מאמר של פרופ' יהונתן גבעתי וישראל רוזנברג בכתב העת Journal Of Empirical Legal Studies, שהוא כתב העת המוביל למחקרים אמפיריים במשפט. המאמר (How Would Judges Compose Judicial Panels? Theory and Evidence from the Supreme Court of Israel) נחשב לפורץ דרך בכך שמיפה לראשונה את התנהגות שופטי העליון בכל הנוגע לבחירת ההרכבים שבהם נדחות עתירות על הסף. עד לאחרונה מקובל היה ששופט תורן המבקש לדחות עתירה על הסף פונה לשני שופטים נוספים על מנת שאלה יצטרפו אליו להחלטת הדחייה. המחקר ביקש לבחון האם השופטים התורנים פונים לשני שופטים נוספים באופן רנדומלי, או שאולי במסגרת השלשות האלה נוצרו קליקות קבועות בין שופטים. חתום לי ואחתום לך.

המחקר הוכיח כי דבר בבחירת השופטים את חבריהם להרכב שבו נדחות עתירות על הסף לא היה מקרי. וזאת בלשון המעטה. הנה כמה דוגמאות. פוגלמן בחר בהרכב לצידו את ברק-ארז ב-88% מהמקרים. ברק-ארז לא נשארה חייבת ואף היא בחרה את פוגלמן ב90% מהמקרים. חיות בחרה את סולברג בלא יותר מאשר 0 אחוז מהמקרים, אבל לא משום שאחוזים גדולים מפחידים אותה. את פוגלמן, לצורך העניין, בחרה חיות ב91% מהמקרים, ואת ברק-ארז וברון בחרה בשיעורים של 33% ו-46% בהתאמה. הנתונים יפים, הקליקות בעליון עובדות והשיבוצים, מתברר, לא תמיד רנדומליים. לפחות ביחס להרכבים של דחיות על הסף.

העברתי השבוע את הנתונים שאספתי בעניין הריסות בתים לידיו של גבעתי וביקשתי לברר איתו האם ייתכן שהייתה זו יד המקרה שמנעה ממזוז לדון בתיקים אלה כאשר גילה פנים שלא כהלכה בתקופת הנשיאה נאור. גבעתי ניטרל השפעות שונות, שיקלל את הנתונים ביחס לכלל השופטים, והמסקנה שלו הייתה חד משמעית: מבחינה סטטיסטית ההסתברות שאי שיבוצו של מזוז התרחש באופן מקרי עומדת על פחות מאחוז.

אז או שעלינו כאן על פלא סטטיסטי של ממש, או, ואני מסייג את עצמי באמצעות המילה "אולי" - יש צדק בדבריה של לויצקי, וכשלנשיאת העליון נאור היה חשוב להמשיך ולאפשר לממשלה להרוס את בתיהם של המחבלים היא ידעה להנדס את הרכבי השופטים בבית המשפט שלה ככה שלא ישובץ בהם שופט כמו מזוז. אני רחוק מאוד מלהיות מאוהב במשחקי השיבוצים האלה שמתרחשים בעליון. האמת היא שאני רואה אותם בחומרה רבה, אבל אני מבין שהם מתקיימים. והמציאות הזו מתרחשת על אף הכחשות חוזרות ונשנות מצד מערכת המשפט לקיומה של הפרקטיקה הזו.

למעשה, כשבוחנים את ההכחשות האלה בדקדוק מבינים שלא מדובר בהכחשות של ממש. כשהשופטת נאור ציינה, בכנס לשכת עורכי הדין במאי 2017, כי "אני כמעט (ההדגשות בציטוט אינן במקור; ג"ב) ואינני נוהגת לקבוע את ההרכבים בכל תיק", והוסיפה וסיפרה כי "רובם המוחלט של ההרכבים נקבע באופן אקראי על ידי הצוות המינהלי בלי מעורבות שלי או של אנשי לשכתי", והבחינה בין התיקים הרגילים לבין התיקים שהם "רגישים במיוחד" - איני יודע למה התכוונה. מי קובע את הרגישות ומה היקף הרגישויות? מה שברור מהדברים האלה הוא שהתופעה של שיבוץ אסטרטגי בהרכבים מסוימים היא תופעה שקיימת בעליון, וזאת גם על פי נאור.

בכל הנוגע להריסת בתי מחבלים לנאור היה חשוב לנהל את בית המשפט שלה והיא עשתה זאת די ביעילות. כנראה שלנשיאה חיות זה פחות חשוב. או ששיקולים אחרים הם אלה שמנחים אותה. כך או כך התוצאה קשה. בבית המשפט של חיות האפשרות של הממשלה להרתיע את המחבלים העתידיים הולכת ונמוגה.

דרישת הימין כמעט בלתי נתפסת

קשה להפריז במידת האיוולת שיש בדרישה שמגיעה כעת לדיון נוסף בשאלת הריסת בתי מחבלים. הימין, ובראשו ראש הממשלה, לוחצים כעת על היועץ המשפטי לממשלה לבקש מהעליון לפתוח את הנושא המחדש. והדבר כמעט בלתי נתפס. בדיוק את מה שמזוז ביקש בשנת 2016, ונאור לא הסכימה להעניק לו, מבקש כעת הימין להגיש לו על מגש של כסף.

במנטליות השיפוטית והאידיאולוגית המוכרת בקרב העליונים מדובר בנס כמעט גלוי שעדיין רוב ההרכבים מאפשר לממשלה להרוס בתי מחבלים. האם אנחנו באמת רוצים לפתוח את הסוגיה הזו לדיון עקרוני מחודש? כל ההלכות העקרוניות נפסקו לטובת הריסת בתי המחבלים, אז מדוע הימין מתעקש לנהל עליהן דיון מחודש? הבעיה אינה בהלכה, אלא בשופטים סוררים המתעקשים לפעול בדרך עצמאית שלא מכבדת את המוסד שהם חלק ממנו.

השופטת ברק-ארז היא דוגמה קלאסית למי שאינה רווה רוב נחת מכלי ההריסה אבל מקבלת על עצמה את הפסיקה הקיימת בתחום ולא פעם מיישרת קו עם עמדת הממשלה. האם הימין באמת מבקש לראות שופטים כמותה מביעים דעה שלילית עקרונית בדיון שיפתח מחדש את ההכרעה העקרונית בנושא? האם הדרך לפתור את הבעיות ששופטים סוררים מהסוג של מזוז מייצרים אינה עוברת בדיוק באותן הדרכים מהסוג שבהן פעלה הנשיאה נאור?

אם אלה לא "המקרים הרגישים" המצדיקים זאת - מהם מקרים רגישים? 

הכותב לומד לתואר שלישי במשפטים באוניברסיטה העברית, מעניק ייעוץ לגופים שונים, לרבות בתחום הבנקאות, ושימש בעברו כיועץ לענייני חקיקה של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד