פופוליסטית או פלורליסטית: פרופ' עמיחי כהן בראיון על המתח החוקתי בישראל

פרופ' עמיחי כהן, מומחה למשפט חוקתי בקריה האקדמית אונו ועמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה, עקב בדאגה כמו יתר עם ישראל אחרי הפלונטר הפוליטי שאליו נקלעה הפוליטיקה הישראלית בשנת 2019. לאחר שהתברר כי המערכת הפוליטית לא הצליחה להקים ממשלה ויצאה למערכת בחירות-מועד ב', החליט פרופ' כהן לכתוב ספר על "מלחמות הבג"ץ - המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד", שעוסק במתח העכשווי בין בג"ץ והמערכת הפוליטית. הספר יצא לאור החודש בהוצאה משותפת של המכון הישראלי לדמוקרטיה ודביר.

כאשר כהן היה עדיין בשלהי הכנת הספר, יצאה המערכת הפוליטית לבחירות-מועד ג', שבסופה הוקמה ממשלת אחדות בין הליכוד לכחול לבן. "חשבתי שהספר כבר יהיה לא רלוונטי עד שיודפס, כי הספר שלי מציע פתרון למתח בין הרשויות ומתייחס למשבר העכשווי. כשהוקמה הממשלה, היה נראה שהצדדים יצליחו להתגבר על המחלוקות ולמצוא פתרון למשבר. בפועל, למרות שהוקמה הממשלה - שום פתרון לא הגיע, כך שהספר נותר אקטואלי לחלוטין", הוא אומר.

מצד אחד רצית לכתוב ספר אקטואלי, מצד שני חלק ניכר ממנו הוא סוג של ספר אזרחות על הדמוקרטיה וסקירה היסטורית על הדמוקרטיה הישראלית והעולמית.
"כדי להבין את היחסים בין בית המשפט העליון לבין המערכת הפוליטית - חייבים להתחיל מהפוליטיקה ולא מבית המשפט העליון. רק אם נבין אם את הפוליטיקה והדמוקרטיה הישראלית ויחסי הכוחות שם, אז אפשר להבין איך בג"ץ מגיב".

עליית הפופוליזם

פרופ' כהן מתייחס בספרו בהרחבה לטענה כי בג"ץ נטל סמכות שהמחוקק לא התכוון לתת לו בעניין פסילת חוקים, ודוחה אותה. לדבריו, "בתחילת שנות ה-90 היה מהלך גדול של איזון מחדש של הדמוקרטיה והפוליטיקה הישראלית. הוא התחיל בתיקו פוליטי שהביא לשיתוק, ובהמשך למשבר כלכלי, ובהמשך התגלגל למשבר חוסר אמון במערכת הפוליטית. הייתה הרגשה אצל הפוליטיקאים, מימין ומשמאל - שכולם היו אליטות - שחייבים לעשות שינוי כדי להשיב את האמון במוסדות השלטון".

התהליך שנוצר, לטענת פרופ' כהן, הוא חיזוק מאוד גדול של הרשות המבצעת ומצד שני חיזוק של העליון. פרופ' כהן מעיר כי באותה תקופה העליון זכה לאמון רב וגם השיח על ישראל הראשונה והשנייה כלל לא היה על הפרק, וכמעט לא נרשמו מתנגדים בולטים לתהליך חיזוקו של העליון.

ומה קורה היום? למה היום התגברו כל כך הביקורות על בית המשפט העליון?
"קודם כל צריך להבחין בין דיון ענייני לגבי סמכויות בית המשפט העליון, לבין הניסיונות המאוד בעייתיים לצמצום דרמטי בסמכויותיו. את הדיון הראשון צריך לנהל, ומן הסתם יש כאן טיעונים נכונים משני הצדדים.

"הדיון השני בנוגע לניסיונות לצמצום דרמטי בסמכויותיו של בית המשפט העליון עלול לפגוע אנושות בדמוקרטיה הישראלית. הוא נובע משלושה גורמים מרכזיים. ראשית, לאורך שנים רבות יחסית, הימין נמצא בשלטון באופן עקבי. שלטון מכיר בחשיבות של כלים שמגבילים אותו רק אם הוא יודע מהי אופוזיציה. בפועל, משנת 2001 הימין כבר הרבה מאוד שנים - לא מכיר את האופוזיציה. כשאתה לא חושב שאתה עלול להיות באופוזיציה, אתה לא מבין את הצורך לרסן את הקואליציה.

"יש פוליטיקאים בליכוד שמעולם לא היו באופוזיציה מהיום שהם נכנסו לפוליטיקה. בעניין הזה צריך לזכור שגם השלטון של מפלגת קדימה, היה בעיקרו שלטון ליכוד. מההיבט הזה, מדובר בתופעה שמתרחשת גם במדינות אחרות".

בספר אתה מונה סיבה משמעותית נוספת והיא עליית הפופוליזם במדינות המערב ובכלל זה בישראל.
"זו גישה, שהיא כמעט אידאולוגית, שמסרבת להכיר בכך שיש חשיבות לביזור הכוח וריסון הכוח בדמוקרטיה. הגישה הזו אומרת שיש בחירות למנהיג, וברגע שהמנהיג נבחר - שום דבר לא אמור להגביל אותו. זה לא נוגע רק לבית המשפט העליון, זה נוגע לעיתונות חופשית, לארגוני זכויות אדם, לאקדמיה, לזכויות מיעוטים ולארגונים בינלאומיים. כל דבר שמגביל את השלטון או שיוצא נגדו".

חוקים פופוליסטיים

פרופ' כהן מגדיר בספרו את הפופוליזם העכשווי כתמיכה בפתרונות פשוטים, ברורים וחד משמעיים הנובעים מ"רצון העם", לעומת "הרעים" שלהם יש פתרונות מורכבים ולא מוצלחים. פרופ' כהן מונה בהקשר זה מדינות רבות שהעמידו בראשם מנהיגים פופוליסטיים, ומונה בין היתר את ויקטור אורבן בהונגריה, דונלד טראמפ בארה"ב, ז'איר בולסנרו בברזיל, רג'פ טאיפ ארדואן בטורקיה ורודריגו דוטרטה בפיליפינים.

פרופ' כהן מנסה להתחקות אחר שורשי הפופוליזם. לדבריו, המנהיגים הפופוליסטיים המדורניים אינם פועלים מיד להחלשת הדמוקרטיה אלא בשלב הראשון עולים לשלטון לפי כללי המשחק. הבחירות החופשיות הן מנגנון הלגיטימציה הבסיסי של המשטר הפופוליסטי, כיוון שהן מבטאות את רצון העם.

פרופ' כהן בספרו טוען כי התנועה הפופוליסטית חדרה לישראל באזור 1999 עם הקמת מפלגת ישראל ביתנו של אביגדור ליברמן לצד הרשעת יו"ר ש"ס אריה דרעי והישג השיא של מפלגתו - 17 מנדטים. לטענת פרופ' כהן, במשך כמה שנים היה נראה שהרוב בישראל דוחה את העמדות של ישראל ביתנו וש"ס, אולם בהמשך העשור הראשון של המאה ה-21 התברר שקבוצות רבות מחזיקות בעמדות פופוליסטיות ומוכנות לקדם אותן.

לדבריו, "בבחירות 2009 זכתה ישראל ביתנו ל-15 מנדטים, ותיקון מערכת המשפט הפך לחלק מהאידאולוגיה של גוש הימין. כמה שנים אחר כך, בעת כהונתו הרביעית של בנימין נתניהו (2015-2019) הגיע הפופוליזם לשיאו הפוליטי".

פרופ' כהן מונה שורת צעדים שרה"מ נתניהו עשה המבטאים גישה פופליסטית, ובין היתר מאבקו בכלי התקשורת, קידום חוק החרם, דה-לגיטימציה לארגוני זכויות אדם וכן חקיקת חוק יסוד הלאום.

ברור שהפופוליזם מתנגח בביהמ"ש שמייצג את האליטה נגד רצון העם, אבל אתה טוען שזו רק יריית הפתיחה להתגוששות בין השלטון הפופוליסטי לבית המשפט.
"כיוון שבישראל יש למעשה ממשלה ששולטת בכנסת שאיבדה לחלוטין מכוחה העצמאי, הדרך להעביר חוקים פופוליסטיים קצרה וקלה במיוחד. החוקים האלה הם מרכיב חשוב במעגל המזין את הפופוליזם והם מקטינים את הסיכוי שהכוחות התומכים בדמוקרטיה פלורליסטית יצליחו לעצור את עליית הפופוליסטים. לכן, ביהמ"ש הוא הגוף היחיד שיכול לקטוע את המעגל באמצעות בלימת החקיקה הפופוליסטית, ורק אם יצליח, תיבלם גם העלייה בכוחות של הפופוליזם.

"בית המשפט העליון ניצב היום בפני ‘מהפכה שכנגד' למהפכה החוקתית של נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרן ברק. הפופוליסטיים מבקשים לצמצם את כוחו של בית המשפט העליון, כי הוא עומד בדרכם.

"בית המשפט העליון למעשה ניצב כמגן האחרון של עתיד הדמוקרטיה הישראלית: האם היא תהיה דמוקרטיה פופוליסטית או תישאר דמוקרטיה פלורליסטית. בספר אני טוען כי הוויכוח על סמכויות בית המשפט העליון הוא למעשה ויכוח על יסודות ועתיד הדמוקרטיה הישראלית. העמדה שלי היא שלמרות הרצון להימנע מעימות, על בית המשפט העליון לנקוט גישה אקטיבית של הגנה על עקרונות הדמוקרטיה הפלורליסטית".

בנוסף לשלטון המתמשך ולעליית הפופוליזם, מהי הסיבה השלישית להתגברות הביקורת, שלדעתך איננה עניינית, על בית המשפט העליון?
"הסיבה השלישית היא מצבו המשפטי של ראש הממשלה, בנימין נתניהו, שכבר כמה שנים מסובך מאוד בהליכים פליליים, ובשנה שעברה הוחלט להגיש נגדו כתב אישום פלילי חמור בעבירות של שוחד, מרמה והפרת אמונים. זה אחד הגורמים הכי משמעותיים לאובדן האמון במערכת המשפט. נתניהו תופס את המצב שמערכת המשפט נגדו, ובעיקר תומכיו תופסים זאת כך.

"צירוף שלושת הכוחות הללו - שלטון מתמשך, עליית הפופוליזם וכתב האישום נגד נתניהו - יצר מצב משברי ביחסים בין המערכת הפוליטית לבין מערכת המשפט. אי אפשר להכחיש שיש משבר, ויש ירידה באמון שעוד יילך ויעמיק ככל שיתקדם ההליך המשפטי של נתניהו".

פסקת התגברות מוגבלת

אז מה הפתרון?
"אני מנסה לחשוב על היום שאחרי. בסוף הקורונה תיגמר וגם המשפט של נתניהו ייגמר, כך או אחרת. ואנחנו צריכים לשאול את עצמנו איך אנחנו רוצים שייראה האיזון של המערכת הפוליטית עם בית המשפט. אני מאמין שהדמוקרטיה הישראלית מספיק חזקה ויציבה, והאזרחים מספיק מעורים ומעורבים פוליטית כדי לצלוח את המשבר הנוכחי. אני מתנגד לכך שבית המשפט העליון יתערב בצורה כה גסה ויפסול את נתניהו מלכהן כראש ממשלה, ובינתיים נראה שהמערכת המשפטית באמת לא הולכת לשם.

"אבל אני מציע להסתכל קדימה. לרוב גדול של הציבור ברור שצריך הגבלה מסוימת של המערכת הפוליטית, במיוחד בתחומים שיש כשל שוק של הדמוקרטיה, לדוגמה הגבלות של השלטון על חופש הביטוי או שוויון לזכויות מיעוט מודרות. מערכת שלטון הרוב לא מסוגלת לטפל בכך בעצמה, כי יש לה הטיה מובנית בשל האינטרסים של נבחרי הציבור, שגם להם, כמו לכל בני האדם, יש אינטרסים".

לאור זאת מציע פרופ' כהן בספרו לדון על יוזמות של הצרת כוחו של בית המשפט העליון. זאת, באמצעות חקיקת פסקת ההתגברות, שינוי שיטת בחירת השופטים וכן הפחתת כוחו של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה שנושא את המסר של בית המשפט העליון בכל גופי הממשלה.

פרופ' כהן מציע כי הרוב הדרוש לפסקת התגברות יהיה למעלה מ-61 ח"כים או לחילופין תמיכה של עשרה חברי כנסת מהאופוזיציה. בנוסף, הוא כותב כי "דרך נוספת לניתוק הקשר בין הרוב האוטומטי של הקואליציה לבין חקיקת חוק היא לדרוש שחוק הכולל התגברות על פסיקת בית המשפט יעבור בכנסת אחרת מזו שהעבירה את החוק שנפסל בבג"ץ. "על פי ראיות מן העולם, כאשר כוחות פופוליסטיים נאלצים לחכות עם חוקים מסוימים, התלהבותם מצטננת וההיגיון הפוליטי הרגיל מצליח לגבור על הפופוליזם", הוא אומר.

פרופ' כהן גם מציע לקבל את הצעת ד"ר הלל סומר להגביל את מספר הפעמים בקדנציה שהכנסת יכולה לעשות שימוש בפסקת ההתגברות. פרופ' כהן מציע תנאים נוספים, כגון שפסקת ההתגברות תחול לכל היותר לארבע שנים או שלבג"ץ תישמר הזכות לקבוע שהחוק נוגד את זכויות היסוד ולקרוא לתיקונו.

בספר אתה מגלה גישה יחסית מכילה לחקיקת פסקת התגברות, אבל בפועל אתה מתנגד למהלך.
"אני חושב שפסקת התגברות במצבים רגילים לא תביא את ההישג שהימין מקווה לו. קודם כל, כי הקואליציה לא תרצה להשקיע בחקיקה של חוק שברור שייפסל, ואחר כך יצטרכו להעביר פסקת התגברות. זה בזבוז של זמן פוליטי, וחברי הכנסת יוותרו על זה.
"חוץ מזה, אני חושש שפסקת ההתגברות דווקא תגרום לבית המשפט העליון לפסול עוד יותר חוקים ולהיות פחות מרוסן, בטענה שאם הכנסת לא מסכימה, היא תמיד יכולה להתגבר על הפסיקה. זה מצב שהוא לא בריא לאיזון בין הרשויות. חוץ מזה, יהיו לכך מחירים בינלאומיים, שאני מעריך שהמחוקקים לא ירצו לשאת אותם.

פרופ' כהן בספר מתייחס בהרחבה לשיטת מינויי השופטים בישראל. לדבריו, מינוי שופטים שמרנים במסגרת המערכת הקיימת, כפי שדחפו שרי המשפטים לשעבר, פרופ' יעקב נאמן ז"ל, פרופ' דניאל פרידמן ואיילת שקד, הוא לגמרי חלק לגיטימי משיטת מינוי השופטים, וממערך הדמוקרטיה הפלורליסטית. אולם הוא מזהיר משינוי שיטת מינוי השופטים באמצעות הוועדה לבחירת שופטים. הוועדה מונה תשעה חברים: חמישה פוליטיקאים: שר המשפטים ושר נוסף ושני חברי כנסת; שלושה שופטים: נשיא העליון ושני שופטים נוספים מהעליון; ושני חברי לשכת עוה"ד.

איזון כוח הממשלה

לדבריו, "קיים בפוליטיקה הישראלית רק מוסד נבחר אחד: הכנסת, וזו נשלטת לחלוטין על ידי הממשלה. במצב דברים זה, צריך לאזן במשהו את הכוח שיש לממשלה במינוי שופטים". פרופ' כהן מציין כי אמנם לשופטים עומדת זכות וטו בוועדה למינוי שופטים, אולם מדובר בזכות וטו מוחלשת, והמערכת הפוליטית מסוגלת לקדם כמעט את כל המינויים החשובים לה. "מנגנון הפעולה של הוועדה למינוי שופטים מבטיח שמפלגה שהשלטון נמצא בידיה לאורך זמן - יותר מקדנציה אחת או שתיים - תצליח לשנות לגמרי את הרכב העליון. לכן, שיטת המינוי הקיימת היא תרופה טובה רק נגד רוב מקרי בכנסת אחת או נגד דרישה פופוליסטית למינויים מיידיים", הוא מסביר.

לבסוף מציע פרופ' כהן לחזק את המעמד והסמכות של הרשויות המקומיות. בכך, לטענתו יתמעטו ההתגוששויות בין המערכת הפוליטית לבין בית המשפט העליון. בעניין זה מונה פרופ' כהן "מהומות" שהיו יכולות להימנע, כגון חוק המרכולים שנפסל בבג"ץ או המאבק נגד ההפרדה המגדרית, תחבורה ציבורית בשבת והיחס למבקשי מקלט.

לדברי פרופ' כהן, "הפער האידאולוגי בין השלטון הארצי למקומי אינו עוד תופעה שאפשר להתעלם ממנה. הוא מעורר מחשבות על שיטת המשטר הישראלית ומדגיש את השאלה אם ראוי שהמדינה תכפה על ערים חזקות ועצמאיות, מדיניות שהן מתנגדות לה".

לדבריו, אם ענייני הפרדה מגדרית או תחבורה ציבורית בשבת יועברו לסמכות הרשויות המקומיות, הדבר יאפשר לבית המשפט העליון לא להתערב בהחלטות הרשויות, כי גם אם תיווצר פגיעה בזכויות האזרח - האזרח הנפגע יכול לעבור דירה ולהשתקע בעיר שכנה, שהמדיניות שלה מתאימה לאורחות חייו. 

פרופ' עמיחי כהן
בן 48. נשוי ואב לארבעה, מתגורר במודיעין ● מתמחה במשפט הביטחון הלאומי בישראל, משפט חוקתי, משפט הומניטרי בינלאומי, הטמעת הדין הבינלאומי במשפט הישראלי, משפט פלילי בינלאומי ● בעל תואר ראשון במשפטים מהאוניברסיטה העברית בירושלים ותואר שני ושלישי במשפטים מבית הספר למשפטים של אוניברסיטת ייל ● מחבר הספרים "מלחמות הבג"ץ - המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד"; "יורים ושופטים: ביטחון ומשפט בישראל", בשיתוף עם סטיוארט כהן ● עמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה ומנהל המרכז לביטחון לאומי ודמוקרטיה במכון ● חבר סגל בפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו ושימש כדיקן הפקולטה

***חזקת החפות: יודגש כי גם לאחר הגשת כתב אישום נגדו, רה"מ בנימין נתניהו מכחיש את המיוחס לו, לא הורשע בביצוע עבירה, ועומדת לו חזקת החפות.