הענקתם שירות כקבלן חיצוני ובדיעבד הוגדרתם כשכירים: כך יחושב הפיצוי שתקבלו

בית הדין הארצי לעבודה, בהרכב מורחב של שבעה שופטים ושני נציגי ציבור, קבע כיצד יפוצה קבלן חיצוני של מעסיק שהוגדר בדיעבד כעובד שכיר שלו. זאת, בין היתר, בגין הזכויות הסוציאליות המגיעות לו כשכיר ולא שולמו לו כעצמאי. שאלה זו הוגדרה על-ידי בית הדין כסוגיה עקרונית ביותר בתחום דיני העבודה. זאת, לאחר ששנים רבות הייתה מחלוקת בקרב שופטי בית הדין הארצי בנושא.

נשיאת בית הדין הארצי, השופטת ורדה וירט-ליבנה, קבעה הלכה חדשה בנוגע לפיצוי. לפי ההלכה, הזכויות הסוציאליות המגיעות לעובד יחושבו על בסיס השכר המשוער שהיה מקבל, לו היה מוגדר מלכתחילה כשכיר. כעת, במקרה שהשכר שקיבל כקבלן נמוך מהשכר המשוער שהיה מקבל כשכיר, לרבות הזכויות הסוציאליות - יהיה זכאי העובד לפער בין הסכומים; במקרה שהשכר כקבלן גבוה מהשכר המשוער כשכיר, לרבות הזכויות הסוציאליות (עלות השכר למעסיק) - יקוזז הפער בין הסכומים מהזכויות הסוציאליות המגיעות לו.

לאחר מכן, לפי ההלכה, בית הדין יבחן את השאלה אם יש מקום להטיל על המעסיק "פיצוי לא ממוני". זאת, בשל הסיווג המוטעה של העובד כקבלן ולא כעובד שכיר. "נקודת המוצא היא שיש לפסוק את הפיצוי 'הלא ממוני', ושהנטל לשכנע כי אין מקום להטיל פיצוי כזה הוא לפתחו של המעסיק", נקבע.

בכל הנוגע לפסיקת הפיצוי הלא-ממוני, שנתון לשיקול-דעתו של בית הדין, אחד השיקולים הוא סוגיית תום-הלב של העובד ושל המעסיק. נקבע כי במקרה שהעובד חסר תום-לב בעניין דרישתו בדיעבד להיות מסווג כשכיר (מאחר שביקש או הסכים להעסקתו כקבלן) - העובד לא יקבל את הפיצוי הלא-ממוני או שיקבל פיצוי בשיעור נמוך; ואילו במקרה שהמעסיק היה חסר תום-לב בצורה מובהקת בכל הנוגע לסיווגו של העובד כקבלן - אזי שיעור הפיצוי הלא-ממוני יהיה גבוה. זאת, על-מנת שתישמר ההרתעה הנדרשת של מעסיקים להימנע מסיווג מוטעה.

חוסר תום-לב 

הנשיאה וירט-ליבנה ביקשה לבצע שינוי יותר משמעותי, ולקבוע כי במקרה של חוסר תום-לב משמעותי מצד העובד בעניין סיווגו, יש לדחות את תביעתו מבלי להידרש להתחשבנויות. אולם בסופו של דבר נמצאה הנשיאה בעמדת מיעוט של ארבעה נגד חמישה. 

הנשיאה וירט-ליבנה ביקשה לקבוע כי במקרים של חוסר תום-לב מובהק של העובד - שיוכח על-ידי המעסיק - לא יוכרו כלל יחסי עובד-מעביד, ולכן לא יהיה צורך להמשיך כלל לשלב השני של חישוב הזכויות המגיעות לעובד.

וירט-ליבנה כתבה כי לאחר שבית הדין יבחן את כלל הפרמטרים הרלוונטיים - האם מדובר בעובד טעון הגנה? האם ניתן להצביע על חוסר תום-לב מובהק של העובד? - יהיה  לו שיקול-דעת לקבוע אם מדובר ביחסי עובד-מעביד. "ככל שישנו חוסר תום-לב רב יותר מצד העובד - כך יינתן משקל רב יותר להסכמת הצדדים (להעסיק את העובד בתחילה כעצמאי), כאשר נטל ההוכחה לעניין זה יהיה על המעסיק" .

לדבריה, באמצעות זאת יושג איזון הולם, "כך שמי שיוגדר לבסוף כעובד הוא אכן מי שמשפט העבודה, על תכליותיו, התכוון להעניק לו את מכלול הזכויות והחובות הניתנות למי שבא בגדרי מונח זה".

אפקט מצנן

השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, שכתבה את עמדת הרוב, התנגדה לעמדת הנשיאה וסברה כי אין לייחס לעיקרון תום-הלב של העובד מעמד כה רם. זאת, באופן כזה שחוסר תום-הלב שלו ימנע את הגדרתו כעובד שכיר, גם אם הוא ממלא אחר המבחנים שנקבעו בפסיקה לצורך הגדרתו ככזה. לעמדתה, את שיקול חוסר תום-הלב יש לשמור לשלב של ההתחשבנות בפועל.

לדברי השופטת, "כאשר מוצע לתת משקל לתום-לבו של העובד, וכאשר 'תום-הלב' מיתרגם לשאלה אם העובד הסכים או ביקש את העסקתו כ'קבלן' - ממילא יש בכך סתירה חזיתית לעצם הקוגנטיות (עיקרון שלפיו לא ניתן להתנות על זכויות מכוח חוקי העבודה, א' ג')".

עוד ציינה דוידוב-מוטולה כי "הגמשת הכלל המשפטי והפיכתו לתלוי לחלוטין בנסיבות הקונקרטיות תשליך בהכרח גם על הגדלת ההוצאות המשפטיות והקטנת הוודאות, באופן שיוביל לאפקט מצנן מפני הגשת תביעות". 

אל הנשיאה וירט-ליבנה הצטרפו השופטים רועי פוליאק ואילן סופר ונציג הציבור (מעסיקים) עצמון ליפשיץ; עמדת הרוב נכתבה על-ידי השופטת דוידוב-מוטולה, שאליה הצטרפו סגן הנשיאה אילן איטח, השופטות לאה גליקסמן וחני אופק-גנדלר ונציגת ציבור (עובדים) יעל רון.

את המערער בתיק ייצגו עורכי הדין עודד שטייף ופז לב רן.