האם החוק מקל על יציאה למלחמה ומקשה על השגת שלום?

שם: מוסי רז
מפלגה: מרצ
תוכנית: מנדי ביתאן, כאן מורשת
תאריך: 14.6.2021
ציטוט: "החוק אומר שראש ממשלה ושר ביטחון יכולים להחליט על יציאה למלחמה. לעומת זאת, כדי להגיע להסכם שלום צריך 80 חברי כנסת"
ציון: לא נכון ברובו

ח"כ מוסי רז (מרצ) התראיין לתכנית "מנדי ביתאן" של רדיו כאן מורשת. המראיין אלי ביטן תהה כיצד רז יכול לשבת בקואליציה שלא תקדם מו"מ מדיני, למרות שהוא מאמין שאסטרטגיית "ניהול הסכסוך" רק תעמיק את הסכסוך. רז השיב: "כל הזמן היו דיונים מה יקרה אם תהיה מלחמה. מה יהיה עם רע"ם? מה יהיה עם מרצ? בעצם, אני חושב שהשאלות האלה הן פסולות פעמיים. פעם ראשונה, משום שלא צריך לחשוב מה יקרה אם תהיה מלחמה, צריך לקרות… צריך לחשוב מה צריך לעשות כדי למנוע את המלחמה. ובאמת בנייה כפי שתיארת מקרבת את המלחמה. שתיים, החוק הישראלי, כמו חוקים של רוב המדינות בעולם, הוא מעודד מלחמה והוא נגד שלום. למה אני אומר את זה? החוק בעצם אומר, ראש ממשלה ושר ביטחון יכולים להחליט על יציאה למלחמה. לא צריכים את מנסור עבאס בשביל זה או את הקבינט או את הקואליציה או את הכנסת או ועדת החוץ והביטחון וכולי. לעומת זאת, כדי להגיע להסכם שלום, צריך 80 חברי כנסת. זה מראה כמה קלה המלחמה וכמה קשה השלום, ואולי כמה אנחנו רוצים במלחמה לעומת כמה אנחנו רוצים בשלום".

פנינו לח"כ רז כדי להבין למה כוונתו בטענה שהחוק מאפשר לראש הממשלה ושר הביטחון לבדם לפתוח במלחמה, בעוד שיש צורך ב-80 חברי כנסת כדי לאשר הסכם שלום. רז ענה: "התשובה נמצאת בסעיף 40 לחוק-יסוד: הממשלה. סעיף קטן א1 של החוק, מבהיר כי הממשלה רשאית להאציל סמכותה לוועדת שרים, קריא ועדת השרים לביטחון לאומי (הקבינט). בעניין זה אצטט את דבריו של פרופ' עמיחי כהן ראש התכנית לביטחון לאומי ודמוקרטיה במכון הישראלי לדמוקרטיה ומרצה בפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו, שכתב על הנושא בחודש מאי 2018 במסגרת כתבת דעה בעיתון 'הארץ': 'עוד לפני התיקון כלל החוק הוראה, שלפיה בקבינט צריכים להיות חברים לפחות ראש הממשלה ושרי הביטחון, החוץ, האוצר, המשפטים וביטחון הפנים. התיקון לחוק קבע מינימום של נוכחות בקבלת החלטות לגבי יציאה למלחמה (מחצית מחברי הקבינט), מינימום שראש הממשלה ושר הביטחון יכולים לחרוג ממנו כלפי מטה במקרים קיצוניים, ובעצם להחליט בעצמם על יציאה למלחמה. בעצם, אלו כל ההוראות הקבועות בחוק ביחס לקבינט'.

"חוק-יסוד: משאל עם אשר נחקק בכנסת ה-19. סעיף 1(ב) של החוק אומר בפירוש שעל מנת לוותר על שטח ריבוני צריך 80 חברי כנסת או משאל עם. חוק זה מיועד בעיקר לכל תרחיש של הסדר מדיני מול הפלסטינים, וברור שהסכם שלום עמם אינו אפשרי בלי ויתור על שטח ריבוני (ראשי הממשלה לשעבר אהוד ברק ואהוד אולמרט כבר הסכימו לכך)".

הרשות לצאת למלחמה

טור הדעה של עמיחי כהן פורסם ב"הארץ" ב-1 במאי 2018, יום לפני שתיקון לסעיף 40 של חוק יסוד: הממשלה נכנס לתוקף. סעיף 40 עוסק בסמכותה של הממשלה לצאת למערכה צבאית. לפני התיקון, הסעיף קבע ש"המדינה לא תפתח במלחמה אלא מכוח החלטת הממשלה". התיקון הוסיף למילה "מלחמה" גם את הצירוף "פעולה צבאית משמעותית העלולה להוביל, ברמת הסתברות קרובה לוודאי, למלחמה", וכמו כן שני סעיפים קטנים.

סעיף קטן (א1) קובע: "על אף האמור בסעיף קטן (א) [...] הממשלה רשאית להחליט על אצילת סמכותה [...] דרך כלל או במקרה מסוים, לוועדת שרים שנקבעה בחוק; החליטה הממשלה על אצילת סמכותה לוועדת השרים, תפעיל ועדת השרים את סמכותה רק אם מצא ראש הממשלה כי הפעלת הסמכות בידי הוועדה, במקום הממשלה, נדרשת, בנסיבות העניין, בשל טעמים של ביטחון המדינה או יחסי החוץ שלה, לרבות טעמי סודיות הכרוכים בהם". סעיף 6 לחוק הממשלה קובע שוועדת השרים הזו היא ועדת השרים לביטחון לאומי, שמו הרשמי של הקבינט המדיני-ביטחוני. הסעיף קובע שבקבינט יהיו חברים ראש הממשלה, שר הביטחון, שר המשפטים, שר האוצר, שר החוץ, השר לביטחון פנים וממלא מקום ראש הממשלה אם מונה אחד. ניתן לכלול עוד שרים מעבר להם, כל עוד מספרם לא יעלה על מחצית מחברי הממשלה כולה.

הסעיף הקטן השני שהוכנס לסעיף 40 הוא (א2) שקובע: "אצלה הממשלה את סמכותה כאמור בסעיף קטן (א1), יהיה המניין החוקי לקבלת ההחלטה בוועדת השרים מחצית מחברי הממשלה המכהנים בוועדה; ואולם בנסיבות קיצוניות ומנימוקים שיירשמו, ואם הדבר הכרחי מטעמי דחיפות שאינם מאפשרים לכנס את המניין החוקי האמור, רשאים ראש הממשלה ושר הביטחון לקבל את ההחלטה במניין חוקי מצומצם יותר". כלומר, במקרים מסוימים אכן ראש הממשלה ושר הביטחון לבדם יכולים להחליט על יציאה למלחמה או "פעולה צבאית משמעותית".

ואולם, ב-26 ביולי נכנס לתוקף תיקון נוסף לחוק יסוד: הממשלה, שהסיר את קטן (א2). פירוש הדבר הוא שהחוק לא מתיר במפורש לראש הממשלה ושר הביטחון להחליט לבדם על מלחמה או פעולה צבאית משמעותית. מצד שני, הוא גם הסיר את הקביעה שיש צורך במחצית מחברי הקבינט כדי לקבל החלטה במסגרתו. כלומר, עדיין קיימת עמימות לגבי היכולת של הקבינט להחליט על הפעולות האלו.

עמיחי כהן הסביר למשרוקית שהחוק היה ועודנו עמום לגבי הפרוצדורה ליציאה לפעולות צבאיות. החוק מחייב הכרעה של הממשלה או הקבינט ביציאה למלחמה או מבצע שעלול להוביל למלחמה אך שום חוק לא מגדיר מהי מלחמה, מה שמשאיר את ההגדרה הנהוגה במשפט הבינלאומי, של סכסוך חמוש בין שתי מדינות. ממילא, עדיין לא ברור מה הפרוצדורה לגבי פעולות שאינן מלחמה או שיובילו באופן סביר למלחמה. עם זאת, החלטה על פעולה צבאית משמעותית על-ידי ראש הממשלה ושר הביטחון בלבד שאנו יודעים עליה טרם התקבלה ולכן לא עמדה למבחן היועץ המשפטי לממשלה. כהן מאמין שאם יעלה הצורך, ליועמ"ש יהיה בסיס חוקי לדרוש החלטה לגבי מבצע כזה בפורום של הממשלה או הקבינט. כך מכוח חוק יסוד: הממשלה, וכן מכוח חוק יסוד: הצבא, שקובע ש"הצבא נתון למרות הממשלה".

הסכמי שלום

כאמור, רז התייחס באמירתו שיש צורך ב-80 חברי כנסת כדי לאשר הסכם שלום לחוק יסוד: משאל עם. החוק קובע שאם הממשלה מחליטה, בהסכם או שלא בהסכם, ש"המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו" (קרי, לוותר בהם על ריבונות), יהיה טעון באשרור במשאל עם, אלא אם הושגה תמיכתם של 80 חברי כנסת לפחות.

בהסקה של רז מכך שבשביל הסכם שלום באופן כללי יש צורך בהסכמתם של 80 חברי כנסת יש שתי בעיות. ראשית, יש רק שני הסכמים שעשויים להביא לוויתור על ריבונות ישראלית בשטחים שכרגע כפופים לה. הראשון הוא עם הרשות הפלסטינית, שייתכן שידרוש ויתורים על מזרח ירושלים (בה הוחלה ריבונות ב-1967) ואולי גם חילופי שטחים. השני הוא עם סוריה, שייתכן שידרוש את החזרת רמת הגולן (בה הוחלה ריבונות ב-1981). ואולם, ייתכנו הסכמים שלא ידרשו ויתור על ריבונות בשטחים בשליטה ישראלית. כינון היחסים הדיפלומטיים עם איחוד האמירויות אכן עבר ברוב של 80 חברי כנסת בדיוק, אבל עם בחריין אושרר ברוב של 62 חברי כנסת בלבד, ובלי שנערך משאל עם. חשוב לציין שמבחינת החוק הממשלה לא זקוקה לאישור הכנסת להסכמים מסוג זה, ויש ויכוח בין משפטנים עד כמה מחייב הנוהג להביא הסכמים לאישור הכנסת.

שנית, חוק יסוד: משאל עם אכן דורש שכדי להימנע ממשאל עם בקרב הציבור כולו, יש צורך שלפחות 80 חברי כנסת יצביעו בעד הוויתור על הריבונות. אבל בסעיף 5 לחוק נכתב: "אין לשנות חוק־יסוד זה אלא בחוק־יסוד שהתקבל ברוב של חברי הכנסת". כלומר, קואליציה שתרצה בכך תוכל לעקוף את המנגנון של משאל העם באמצעות שינוי החוק, ללא צורך בשני שליש מהכנסת. הדבר פורט יותר בבדיקה קודמת של המשרוקית.

לסיכום, חוק יסוד: הממשלה אפשר למשך כמעט שלושה חודשים ב-2018 לראש הממשלה ולשר הביטחון, במקרים מסוימים, להחליט לבדם על פעולות צבאיות. בתום שלושת החודשים הללו הסעיף שהתיר זאת הוסר מחוק היסוד, אך עדיין נשארה בחוק עמימות לגבי המינימום הנדרש לאשר פעולות צבאיות. חוק יסוד: משאל עם דורש שוויתור על ריבונות ישראלית בשטח בו היא חלה יאושרר במשאל עם או ברוב של 80 חברי כנסת. אבל לא כל ההסכמים שישראל חותמת עליהם דורשים ויתור על שטחים, וכמו כן החוק ניתן לשינוי ברוב של 61 בלבד. לכן דבריו של רז לא נכונים ברובם.