היסטוריה של עימותים: כך התקבע מעמדם של היועצים המשפטיים לממשלה

שר המשפטים יריב לוין הכריז בשבוע שעבר על התנעת הליך פיטורי היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב־מיארה. הצעד חולל סערה בציבור - ולצד המרכיב האישי של הסיפור, צצו גם כמה סוגיות יסודיות שקשורות לתפקיד היועמ"שית וליחס בין הממשלה למערכת המשפט. בשורות הבאות ננסה לרדת לעומקן של השאלות העקרוניות הללו.

● נשיאי האוניברסיטאות: אם היועמ"שית תפוטר - נשבות ונצא להפגין 
● הממשלה נגד היועמ"שית: מה הסיכוי להדחה, ומה ההשפעה של נתניהו
● המהלך החריג להדחת היועמ"שית: משך ההליך, הפרוצדורה וההשלכות

היועצת היא גם תובעת?

הליך ההדחה צומח מתוך שורה של נסיבות ייחודיות, כשאחת הבולטות שבהן היא שהיועמ"שית גם עומדת בראש מערך התביעה - שבינתיים מעמיד לדין את ראש הממשלה בנימין נתניהו.

למה שאדם אחד יחבוש שני כובעים, גם תובע וגם יועץ? זה מה שטען שר החוץ גדעון סער עד לא מזמן. בדצמבר, יו"ר סיעתו, ח"כ מישל בוסקילה, הגיש הצעת חוק לפיצול תפקיד היועמ"ש. סער נימק כי "עדיף לפצל מאשר לפטר. אני תמיד מעדיף לתקן במקום לשבור. הדרך לתיקון היא שינוי מבני בתפקיד. עדיף פיצול התפקיד מפיצול העם".

היום סער כבר נשמע אחרת, אבל השאלה נשארה, והתשובה נובעת מהתפתחויות היסטוריות. את התפקיד קיבלנו משיטת הממשל הבריטית. ה־Attorney General תורגם בשיבוש כ"יועץ משפטי לממשלה", בכוונה שסמכויותיו יועברו למשרד המשפטים.

לפי ד"ר גיא לוריא מהמכון הישראלי לדמוקרטיה, ב־1948, בתזכיר שנוסח במשרד המשפטים על תפקיד היועמ"ש, נכתב כי "תפקידו הקונסטיטוציוני העיקרי… הוא להבטיח שכל פעולותיה של הממשלה תהיינה חוקיות בתכלית", ואף שאחד מתפקידיו הוא "מניעת שחיתות בפקידות הממשלתית".

אלא שסמכויות היועמ"ש לא נוסחו באופן ברור, והעמימות פתחה פתח למאבק כוחות יצרי. יעקב שמשון שפירא, עורך דין בולט ופעיל במפא"י, מונה בהמלצת דוד בן גוריון למנכ"ל משרד המשפטים. הוא הצליח לנכס לעצמו את התואר "היועץ המשפטי לממשלה", ויצק לתוכו תוכן: ממנכ"ל משרד המשפטים, הוא הפך ליועמ"ש הראשון ולמי שסמכויותיו הן "לעוץ עצה משפטית לממשלה ולחוות דעתו בוועדות הכנסת", ובנוסף הוא יהיה גם "הרשות המשפטית האדמיניסטרטיבית העליונה במדינה", ומה שחשוב לענייננו - "ראש התביעה הכללית".

ההתנגשות הראשונה בין היועמ"ש לבין ראש הממשלה הגיעה כמעט מיד. ב־1949 דרש בן גוריון שאיסר בארי לא יעמוד לדין על חלקו בהוצאה להורג של מאיר טוביאנסקי. כששפירא התנגד, בן גוריון טען - בדומה להיום - כי היועמ"ש הוא "עורך הדין הפרטי של הממשלה", ועליו לפעול בהתאם.

שפירא ניצח, ועמדתו התקבלה. לימים הוא הודה כי "מקרה זה קבע במידה רבה את מעמד התפקיד… הם ידעו שאי־אפשר להתערב בשיקולי היועמ"ש. זה לא כתוב בשום חוק, לא היה כתוב בשום החלטה, אבל ככה זה נקבע, וזה נקבע לתמיד".

חיזוק מעמד היועמ"ש כראש התביעה הכללית הגיע מחיכוך נוסף עם הדרג המדיני. ב־1960 מונה עו"ד גדעון האוזנר לתפקיד. בינו לבין שר המשפטים דב יוסף שררה מתיחות, שהגיעה לשיא כשיוסף קרא להאוזנר וביקש ממנו לפתוח בהליכים נגד אליעזר ליבנה, מתנגד פוליטי של בן גוריון ופעיל נגד תוכנית האטום. האוזנר סירב, מה שהוביל לפיצוץ. כדי לצאת מהסבך הוחלט על הקמת ועדת משפטנים, בראשות נשיא העליון שמעון אגרנט, שתגדיר את חלוקת הסמכויות בין השר ליועמ"ש.

לתדהמת הפוליטיקאים, הוועדה - שמבחינתם נועדה למסמס את האירוע - קיבלה את עמדת האוזנר, לפיה ההחלטה הסופית לגבי העמדה לדין היא שלו. עם זאת, הוועדה קבעה כי היועץ עדיין מחויב להתחשב במדיניות הממשלה בתחום העונשין, ומכך שבתיקים בעלי משמעות ביטחונית, מדינית או ציבורית עליו להתייעץ עם שר המשפטים (ולפעמים עם הממשלה כולה). אחרי כל אלה - ההכרעה הסופית בידיו.

אבל לא בכל העימותים יצאו היועמ"שים כשידם על העליונה. פרשת קו 300 מ־1986, בה התברר כי אנשי שב"כ הרגו שני מחבלים שנתפסו חיים, הובילה למשבר חמור בין היועמ"ש יצחק זמיר לראשי ממשלת האחדות שמעון פרס ויצחק שמיר. זמיר החליט לחקור את הפרשה, ולא נכנע ללחצים שהפעילו עליו השניים לחדול מכך. לבסוף, בישיבת ממשלה שגרתית ובהפתעה מוחלטת, הועלתה להצבעה ההצעה למנות את יוסף חריש ליועמ"ש. כל השרים הצביעו בעד, וזמיר נאלץ לעזוב את תפקידו מיד. זו הדוגמה היחידה עד כה לפיטורי היועמ"ש.

הסיפור שתיארנו רומז ששני כובעים ליועמ"שית - ייעוץ משפטי לממשלה לצד עמידה בראש התביעה - אינם מצב מובן מאליו. ואכן, נראה כי הסדר זה אינו נפוץ בעולם. פרופ' גד ברזילי פרסם ב־2010 במכון הישראלי לדמוקרטיה כי בחינה של 57 דמוקרטיות ברחבי העולם מעלה כי הדפוס הרווח הוא של פיצול מוסדי בין הייעוץ המשפטי לממשלה או לרשות המבצעת לבין התביעה הכללית. בערך בשני שלישים מהדמוקרטיות בעולם, התביעה הפלילית הכללית מתנהלת באמצעות רשות נפרדת ועצמאית באופן מוסדי, והייעוץ המשפטי לממשלה, כמו גם ייצוג המדינה בנושאים אזרחיים (הן כנתבעת הן כתובעת), נתונים למוסד היועמ"ש, שהוא לרוב חלק ממשרד המשפטים. היעדר מוחלט של פיצול שכזה ומצב שבו היועמ"ש ממונה ישירות גם על התביעה הכללית - בדרך־כלל כחלק ממשרד משפטים - יש רק ב-37% מן הדמוקרטיות בעולם. המשפטנים בישראל חלוקים מה יהיה המודל הנכון.

 צילומים: פריץ כהן, אוסף התצלומים הלאומי; ארכיון הכנסת; ארכיון דן הדני, האוסף הלאומי לתצלומים על שם משפחת פריצקר, הספרייה הלאומית; הרשות השופטת

מי מייצג את "המדינה"?

אחת הראיות של לוין לכך שקיימים "חילוקי דעות מהותיים וממושכים בין היועצת לבין הממשלה", היא מספר הפעמים בהן היועמ"שית סירבה לייצג את עמדת הממשלה בבית המשפט, והממשלה פנתה לעורכי דין חיצוניים. לפי לוין, מאז השבעת הממשלה ניתן היתר ייצוג חיצוני ב־14 פעמים, לעומת פעמיים בלבד ב־6 השנים הקודמות.

נסביר את הבעיה: היועמ"שית אמונה על ייצוג הממשלה בבית המשפט. אבל מה קורה כשלשתיהן יש דעות שונות ולעתים אף סותרות? השאלה הזו התעוררה ב־1993.

 שר המשפטים יריב לוין / צילום: מארק ישראל סלם - הג'רוזלם פוסט

בפרשת "פנחסי" החליט היועמ"ש דאז, יוסף חריש, להעמיד לדין את רפאל פנחסי, סגן שר הדתות. חריש דרש מראש הממשלה יצחק רבין לפטר את פנחסי, בהתאם למה שנקבע בפרשת דרעי שהתרחשה בסמיכות זמנים לפרשה זו (אז בג"ץ הורה לרבין לפטר את דרעי, על רקע כתב אישום שהוגש נגדו). רבין, מצדו, בחר שלא לעשות כן.

בעתירה שהוגשה נגד החלטה זו, סירב חריש לייצג בבית המשפט את דעתו של רבין, ועל כן ייצגה דורית ביניש, פרקליטת המדינה, את שני הצדדים - את ראש הממשלה והן את היועמ"ש - זאת אף על־פי שלשניים עמדות שונות וסותרות. מה, אם כן, תהיה העמדה שתוצג בבית המשפט בשם הממשלה?

פסק הדין שכתב השופט אהרן ברק, בהסכמת הנשיא מאיר שמגר ואחרים, נתן את התשובה. לדבריו, במצב הדברים בו עמדות שני הגורמים שונות, "על היועמ"ש לייצג בפנינו את ראש הממשלה על־פי תפישתו המשפטית של היועמ"ש". הוא נימק: "הטעם העומד ביסוד גישה זו נעוץ בהשקפה כי היועמ"ש הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת". לדבריו, "השקפה זו יונקת מהמסורת החוקתית שלנו", וכלל יסוד הוא "שחוות־דעת היועמ"ש בשאלה משפטית משקפת מבחינת הממשלה את המצב המשפטי הקיים והמצוי".

נגד קביעה זו נמתחה ביקורת חריפה בעולם המשפט, ומלומדים טענו כי היא אינה מבוססת די הצורך. כך או כך, השפעת הפסיקה הייתה מיידית. בפרשת דרעי, השופט מצא אימץ את עמדת ברק: "ראש הממשלה… ביקש לחלוק על חוות־דעתו של היועמ"ש… גישה זו מנוגדת לעיקרון החוקתי, המקובל בשיטתנו זה כבר, שמכוחו מוחזק היועמ"ש כפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת".

המבחן הבא לא איחר לבוא. ב־1997, לאחר ניסיון הנפל למנות את רוני בר־און לתפקיד היועמ"ש במסגרת מה שכונה "פרשת בר־און־חברון", החליטה ממשלת נתניהו להקים ועדה ציבורית, בראשות נשיא בית המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר, לבחינת דרכי המינוי של היועמ"ש ונושאים הקשורים לכהונתו.

 ראש הממשלה, בנימין נתניהו / צילום: מארק ישראל סלם - הג'רוזלם פוסט

בשאלת הייצוג, הוועדה התוותה כללים ברורים למקרי מחלוקת בין היועמ"ש לבין הממשלה ביחס לדין ולייצוג בפני בית המשפט. היא אומנם קבעה כי "סמכות הייצוג של המדינה או של רשות שלטונית מסורה בידי היועמ"ש", אך כשזה סבור כי לא מדובר "באי־חוקיות ברורה וחדה" - הוועדה ציינה כי "מן הנכון" שהיועמ"ש יתיר ייצוג נפרד.

"כיום", אומר ד"ר מתן גוטמן מאוניברסיטת רייכמן, "שאלת הייצוג היא מוקד המחלוקת בין השופטים. אפשר לאתר הבדלי גישות בין השופטים: לצד שופטים שיותר מצמצמים במתן הרשות לייצוג נפרד, יש שופטים שדוגלים בגישה ליברלית יותר, שיותר מקלה את האפשרות לקבל ייצוג משפטי פרטי ולאפשר לשרים להציג עמדה עצמאית".

לאחרונה, אחרי עוד מחלוקת בין היועמ"שית לבין הממשלה, התחדדו גבולות הגזרה. בעתירות בעניין גיוס בני הישיבות, היועמ"שית התירה לממשלה לקבל ייצוג נפרד בבג"ץ. הממשלה לא הסתפקה בזה וביקשה לאפשר לעורך דין הפרטי שנשכר לתת ייעוץ וייצוג גם למשרדי הממשלה עצמם, ולא רק לממשלה.

זה לא עבר את משוכת בג"ץ. לפי ד"ר גוטמן, "בג"ץ למעשה קבע כי רק היועמ"שית קובעת את גבולות הייצוג הנפרד, שמלכתחילה נועד לתכלית מצומצמת: להציג בפני בית המשפט את עמדת הממשלה או השר. ואולם אין בייצוג הנפרד בסוגיה מסוימת כדי לגרוע מסמכותה הבלעדית של היועמ"שית לפרש את הדין ולתת חוות־דעת משפטית למשרדי הממשלה - שהיא אכן מחייבת, כל עוד לא ניתנה החלטה אחרת של בית המשפט".

ואם בג"ץ יפסול?

חשש שרווח בציבור נוגע לתסריט בו הממשלה מפטרת את היועמ"שית, בג"ץ יפסול את ההדחה, והממשלה לא תציית לפסיקה. מה המשמעות?

באופן כללי, אי־ציות של ממשלה לפסיקה של בית המשפט אינו תקדימי וקורה לעתים לא כל־כך רחוקות. במאמר של ד"ר אורי אהרונסון מאוניברסיטת בר־אילן נמנים שורת אירועים כאלה, החל מהתעלמות בוטה מהחלטה ו"אי־ציות מובהק" ועד "גרירת רגליים אסטרטגית", שבה הממשלה לא מתעלמת מההחלטה, אבל מעכבת שוב ושוב את ביצועה.

ככל שאי־הציות מובהק יותר, כך עולה הסבירות לתגובה חריפה של בית המשפט. זה יכול לבוא לידי ביטוי, למשל, בכניסה לנעלי הממשלה ובהוראה בצו על המשך כהונתה של גלי בהרב־מיארה כיועמ"שית. ברמה המהותית, מזכיר אהרונסון, זה דומה לאירוע מ־2020, שבו לאחר שיו"ר הכנסת יולי אדלשטיין סירב לקיים ישיבה לבחירת יו"ר כנסת חדש, בג"ץ הוציא צו לכנס את הכנסת ולקיים את ההצבעה, למרות שהדבר מצוי פורמלית בסמכות היו"ר.

ומה עם ביזיון בית המשפט? לגבי אדם פרטי אין שאלה, אבל מה עם גוף כמו "המדינה" או "הממשלה"? "ברמה הפורמלית", כך אהרונסון, "דיני הביזיון יכולים לפעול נגד פקידי ציבור ואפילו נגד נבחרי ציבור. כלומר, ניתן להטיל על גורם כזה קנס או מאסר לפי פקודת ביזיון בית המשפט". אולם בפסיקה טרם הוכרע אם ניתן לנקוט סנקציות לפי פקודת ביזיון בית המשפט נגד המדינה. "ישנו קושי מיוחד בכך שבג"ץ יטיל סנקציות מכוח הפקודה, שכן על בג"ץ אין ערעור. כלומר, במקרה כזה עשויים להטיל סנקציות על אדם בלי שתהיה לו זכות ערעור".

אבל זאת, הוא מודה, לא הבעיה העיקרית. "המישור החשוב ביותר הוא המישור הפוליטי. בית המשפט לא רוצה להיות במקום בו בגלל ביזיון בית המשפט הוא שולח ראש ממשלה או שר לכלא או מטיל עליהם קנס אישי". מה עוד, כפי שהוא מציין, נראה שבהקשרים הפוליטיים האפקטיביות של הכלי הזה היא ממילא מוגבלת יותר.