זכות קדימה או זכות סירוב ראשונה

זכות סירוב (זכות קדימה כהגדרתה בחוק המקרקעין) פירושה, כי המציע צריך ליתן הצעה על מכירת (החכרת) זכות במקרקעין לניצע (החוכר). מובן כי אין המציע מחויב ליתן הצעה, כאמור, ואם ברצונו להחזיר את הנכס לחזקתו הבלעדית, רשאי הוא לעשות כן. בנוסף, יתכן שההצעה גבוהה מדי עבור החוכר, בעל זכות הסירוב, והנכס יושכר לגוף אחר.

נשאלת השאלה, האם חוזה שכזה (עשר שנים פחות יום

עשר שנים בהן נתונה לחוכר זכות סירוב) עולה כדי עיסקה במקרקעין, או במילים אחרות, האם זכות הסירוב נופלת לגדר זכות במקרקעין.

כידוע, המבחן הקובע לצורך כניסתה של זכות לגדר זכות במקרקעין הוא קיום זכות או זכות ברירה מכוח הסכם בידי החוכר, לתקופה העולה על עשר שנים. כלומר, עליה להיעשות מראש, ועליה להיות זכות משפטית מכוח הסכם, ולא ציפייה בלבד (ר' הלכת שרבט, גרד, מחסרי). כמו כן, התנאת המחוקק היא, כי בעל הזכות יהא החוכר ולא המחכיר (הגדרת זכות במקרקעין).

לדרישה זו היגיון משפטי וכלכלי כאחד, כיוון שרק אם הכוח לגרום למחכיר להיות מחוייב לאבד את זכויות החזקה והשימוש בנכס שבבעלותו, מצוי בידי אדם אחר (החוכר), מתרחש השינוי שמוצדק לראותו כאירוע מס - אירוע מכר מקרקעין שהוא פעולה המבוצעת על ידי המוכר. היגיון זה תואם אף את ההלכה האזרחית הכללית, הדנה בדרישת הכוח המהותית ליצירת התחייבות לעיסקה במקרקעין, לפיה די בהתחייבות בכתב של מוכר המקרקעין, המעידה על רצונו להפרד מהמקרקעין, ואין צורך בהתחייבות הקונה בכתב.

במקרים של זכות סירוב, איפוא, גם אם המדובר בזכות משפטית המוקנית מראש והמחייבת מכוח הסכם (דהיינו - עולה על ציפייה בלבד), לאור העובדה שאין זכות זו מקנה לחוכר זכות משפטית לחכירה או לבחירה אם תתקיים חכירה (כי אם זכות להיות הראשון בין שווים בלבד) ולאור העדר היכולת לחייב את המחכיר, אין היא עולה בגדר זכות במקרקעין.

שאלה אחרת היא מה דין זכות סירוב אשר "לא ניתן לסרב לה", דהיינו כאשר אין ספק כי תופעל על ידי הצדדים. לכאורה, לאור הלכות כלילית רכב (ואף צמיד) ניתן לטעון כי המדובר בעיסקת מכר מראש של זכות החכירה, שהרי זכות הסירוב היא פיקטיבית בלבד, ואז המדובר במכירת זכות במקרקעין. ברם, לדעתנו, לעניין זכות במקרקעין קיימת פסיקה מפורשת, אשר שוללת למעשה את הפרשנות הכלכלית (הילכת מחסרי, שמואלי ועוד) והבוחנת אך ורק את הזכות המשפטית.

במספר פסקי דין נפסק, כי לא די בהרגל ובמשאלות הלב כי תוקף העיסקה יוארך, אלא יש צורך בידיעה ובוודאות משפטית. על כן, דומה, כי למעט מקרה בו זכות הסירוב היא כזו שקיימת לגביה ודאות כלכלית מוחלטת כי הצדדים ימשיכו את הסכם החכירה ביניהם לתקופה נוספת (הנחה מעל %15 ממחיר השוק של החכירה השנייה, כפי שניתן לאמוד אותו כיום), הרי ברגע שמבחינה משפטית קיים ספק כלשהו בכך שתוחזר החכירה, כאמור, אין עולה העיסקה כדי עיסקה במקרקעין. «דר' אבי אלתר, עו"ד אודי שוסטק «זכות קדימה או זכות סירוב ראשונה «