האופציה כתחליף לעיסקה מותנית

עסקה מותנית הינה עסקה לכל דבר ועניין הגוררת חבות במס שבח מלאה ביום חתימת ההסכם. אי לכך חובות הדיווח, תשלום המס, ריבית וקנסות, חלות מיום חתימת ההסכם ועד ליום אירוע התנאי, אף אם פורמלית קיום התנאי תלוי בסיכויים קלושים ביותר, כדוגמת עסקת קומבינציה שתלויה בהפשרת קרקע חקלאית, או תנאי כיו"ב.

למרות חוסר הכלכליות של החיוב במס שבח, נקבע בפסק דין אלדר שרון בבית המשפט העליון על ידי נשיא בית המשפט דאז, השופט מאיר שמגר, כי החיוב במס הוא יום חתימת ההסכם, אפילו ביצועו יידחה לשנים ארוכות. התנאי רוכך על ידי הנשיא שמגר כך שאם מחיר ההסכם דולרי, הרי יתרת החוב למס שבח תוצמד אף היא לדולר, כך שתמורת ההסכם והמס ימשיכו להיות ביחסיות ראויה.

מס שבח כמעט שלא מיישם את אימרת אגב זו של הנשיא שמגר, אך בטוחני שאם יעתור פלוני לבג"ץ על כי אין מנהל מס שבח מפחית ריבית אוטומטית כתוצאה מהילכת אלדר שרון, הרי בג"ץ, מתוך כבוד לפסיקת הנשיא שמגר, יאכוף מיידית את אימרת האגב של הנשיא הנכבד על רשויות מס שבח. בעצם אולי מוטב כי רשויות המס יוציאו חוזר בנדון עם הנחיות מתאימות להנחת מס ברוח הילכת אלדר שרון כבר היום, ללא צורך בעתירה לבג"ץ.

נציין עוד, כי בעיסקאות קומבינציה שבהן המחיר צמוד למדדי בנייה ומקרקעין, הרי המס הנדחה ראוי שיהיה צמוד למחיר המקרקעין אשר בשנים האחרונות לא עלה. לפיכך, באותן עיסקאות שביצוען נדחה, לרבות המס החל עליהן, יש מקום גם להחלת הילכת אלדר שרון מכוח הגיונה הפנימי והפחתת מס וריבית עקב אי עליית מחירי הנדל"ן. הדחייה הינה בדרך כלל מכוח סעיף 51 לחוק מס שבח הדוחה תשלום מס בהעדר מסירת חזקה, יפוי כוח בלתי חוזר, או %50 מהתמורה.

אופציה בניגוד לאמור לעיל, אשר אין משלמים עבורה, איננה מהווה אירוע מס לפי הילכת החב"ק ואולי אף לפי פסיקת בית המשפט העליון, בכל הנוגע לניצול פטור דירת מגורים (הילכת בר כסיף), אף כי קיימים פסקי דין סותרים בבתי המשפט המחוזיים, וספק אם הילכת בית המשפט העליון מבוססת דיה.

אופציה הניתנת לקבלן יכולה לדחות חבות מס עד למימוש ההסכם, ללא צורך בבקשות להנחה בריבית ובהפרשי הצמדה, ולפיכך יש לשקול תמיד ניצול אופציה כמכשיר לגיטימי לדחיית מס בניגוד להסכם מותנה.

לבסוף נציין, כי לאור הילכת אלדר שרון, על פיה יום ארוע המס, חיוב המס הינו יום כריתת החוזה, הרי שיש לשום את המס לפי ערך הקרקע ביום חתימת ההסכם, אפילו אם מדובר בהסכם מותנה בשינוי ייעוד קרקע חקלאית לבנייה.

לפי גישה זו, הנחיות נמ"ה ביחס למיסוי החלטות ממ"י 727 ו-717, על פיהן יישום מנהל מס שבח את הקרקע הנמכרת ליזם רק על פי שוויה לאחר שינוי הייעוד, מנוגדת להילכת אלדר שרון ולדעתנו בית המשפט יהפוך את הנחיות נמ"ה בהקשר זה. התוצאה היא שמושבים ויזמים שחתמו על הסכמי קומבינציה לפי החלטות ממ"י 727 או 717, רשאים לדעתנו לדווח לפי שווי חקלאי, ולא להמתין הפשרת הקרקע לבנייה.