פטור במכירת שתי דירות מגורים בעת ובעונה אחת. איך עושים את זה?

סעיף 49ב(2) פוטר מכירת דירת מגורים יחידה, אם לא נמכרה דירה אחרת ב-18 החודשים שקדמו למכירה. לעניין זה, גם אם למוכר פחות מ-25% בדירה אחרת, עדיין ייחשב הוא לבעל דירה יחידה. כיצד ניתן למכור שתי דירות כמעט במקביל? קודם כול, על המוכר למכור את חלק דירתו שמתחת ל-25% על פי סעיף 49ב(1), בהנחה שלא מכר בפטור בארבע השנים האחרונות, ומיד אחר כך יוכל למכור את דירתו השנייה (100% בעלות בפטור לפי סעיף 49ב(2).

לפני כשבועיים התפרסם במוסף זה מאמרם של בכירים בנציבות, שלפיו כאילו הדעה המובעת לעיל איננה מקובלת על נציבות המס; זו גם דעתם של פרופ' הדרי וירדנה סרוסי בספרם על מס שבח מקרקעין.

נראה לנו, כי דעה זו אינה מוצדקת, והדעה דלעיל, שאכן ניתן למכור שתי דירות בפטור, היא הדעה הראויה והנכונה. הטענה כאילו מכירת חלק מדירת מגורים של פחות מ-25% פוסלת את הפטור למכירת הדירה הגדולה מסתמכת על לשון 49ג, שם נאמר, כי אין בבעלות של פחות מ-25% כדי לשלול את הפטור במכירת דירה ישנה, רק אם לנישום יש חלק בדירה - בלשון הווה, ולטעמם, סייג הבעלות בדירה יחידה ממילא לא נשמר, אם המכירה לפי סעיף 49ב(1) של 25% קדמה למכירת ה-100% לפי 49ב(2).

לדעתנו, אין ב-49ג או ב-29ב(2) כדי לקבוע, שמכירת פחות מ-25% בדירה הפטורה לפי סעיף 49ב(1) פוסלת על פי 49ב(2), ומכירה זו איננה מפריעה כלל למכירת דירה גדולה לפי 49ב(2). לא זו בלבד אלא שלפי 49ב(2) סיפא, לא ניתן למכור בפטור ממס חלק בדירה שהוא פחות מ-25%, והמסקנה ברורה. מטרת המחוקק ליתן פטור לדירה וכן לפחות מ-25% לדירה, ולא לפסול פטור זה. פס"ד רם, שעליו מסתמכים כותבי המאמר, מתייחס למערכת עובדתית אחרת, שבה ניסו למכור את חלק הדירה לאחר דירת המגורים האחרת, וזאת עפ"י 49ב(2), שהסיפא לו כאמור שולל את הפטור מניה וביה.

לגישתנו, 49ב(2), הקובע בלשון הווה, כי פחות מ-25% בדירה אינם נחשבים לדירה נוספת, חל גם אם נמכר אותו חלק בדירה קודם למכירה לפי 49ב(2), כיוון שההתייחסות הינה לכל התקופה שבה היו קיימים ה-25%, וברור כי בעת המכירה 25% אלו כבר אינם קיימים.

49ו': מתנה פחות מ-50%: קבלת 50% לפחות במתנה נחשבת לקבלת דירה במתנה. כך לשון 49ו'. יוצא, כי מתנה יותר מ-50% מחייבת במס גם את המיעוט שנרכש בכספי הנישום. כך, לדוגמה, אם נמכרה דירה מושכרת פחות משלוש שנים, לאחר ש-50% ממנה נתקבלו במתנה מהורה, יחויבו במס גם 49% שנקנו בכספי הבן המוכר. מכאן, כי מקום שבו המתנה היא 49% והרכישה מכספי הבן היא 51%, יש פטור מלא גם לחלק שנרכש במתנה. זו העמדה הנכונה, לדעתנו, ואנו מקווים כי בית המשפט העליון יאמץ זאת מהטעם האמור.

העברה אגב גירושין - לא בגדר מתנה: האם הסדר גירושין הוא בגדר מתנה? המחוקק קבע, כי לא ייראה הסדר אגב גירושין כמכירה. די בכך לקבוע, כי העברה אגב גירושין לאישה, ואף לילדים בגירים, של דירת מגורים, איננה דורשת תקופת צינון עד למכירה פטורה על ידם, בשונה ממתנות אשר דורשות צינון בידי המקבל כדי ליתן את הפטור. אבל, ייתכן כי העברה מאח לאח של מקרקעין שאינם דירת מגורים מזכה, אשר התקבלו אגב גירושין, אינה פטורה ממס מכירה, כיוון שאחים - לצרכי מס מכירה - נחשבים קרובים, רק אם המקרקעין התקבלו בהורשה או ללא תמורה, אך לא נאמר מאום על גירושין. והגם שספק אם לכך כיוון מחוקק המשנה, סיכון מס המכירה עדיין קיים, אם כי אינו צודק.