תעודת גמר: יש בעיה בתקנה

הנאשמים העלו טענות מקדמיות בדבר תוקפה ותקפותה של תקנה 21 לתקנות (להלן: התקנה), ועל בסיס טענות אלה דרשו לבטל את כתבי האישום. להלן נוסחה של התקנה:

"21 (א) לפי בקשת בעל ההיתר, יוציא לו המהנדס תעודה המעידה, כי כל הבנייה בוצעה בהתאם להיתר ולתנאיו (להלן: תעודת גמר).

"(ב) בעל ההיתר יגיש למהנדס בקשה לתעודת גמר לא יאוחר משנה ממועד מתן אישור הרשות המאשרת לפי סעיף 157א (ה), (ה1) או (ה2) לחוק או ממועד פניית המורשה להיתר לגופים המנויים בסעיף 157א (ה2) (3) לחוק.

"(ב2) לא קיבל בעל ההיתר תעודת גמר במועדים הקבועים בתקנת משנה (ב), יראוהו כמי שביצע עבודה בסטייה מהיתר כמשמעו בסעיף 204 (א) לחוק".

יובהר, כי בענייננו לא הואשמו הנאשמים בכך, שאכלסו את הבניין ללא תעודת גמר, אלא בעבירה של אי קבלת תעודת גמר, ללא קשר לשאלת האכלוס או לתנאי שנקבע בהיתר, אם נקבע תנאי כזה. שאלת תקפותו של תנאי כזה בהיתר בנייה ותקפותה של התקנה נידונה לאחרונה על-ידי ביהמ"ש המחוזי בע.פ 80190/01 (להלן: פסק דין גשמי ברכה). המאשימה השתיתה את טיעוניה על פסק הדין גשמי ברכה.

ברם, השופט שיינמן קובע, כי אין דומה האשמה שיוחסה לנאשמים בפסק הדין בעניין גשמי ברכה, לאשמה בה הואשמו הנאשמים בענייננו.

בפסק דין גשמי ברכה קבע השופט המר, כי מאחר שהנאשמים שם הואשמו בעבירה של סטייה מתנאי היתר הבנייה, דהיינו אכלוס בניגוד לתנאי שנקבע בהיתר הבנייה, ומשהגיע ביהמ"ש המחוזי למסקנה כי תנאי ההיתר לא קוימו, הרי ששאלת תקפותה של התקנה לא היתה עוד רלוונטית לצורך הרשעת הנאשמים בעבירה של סטייה מהיתר, ולכן לא הכריע בשאלת תקפותה של התקנה.

כאמור, בענייננו מואשמים הנאשמים בעבירה לפי תקנה 21 לתקנות, ולכן שאלת תקפותה של התקנה במקרה שלפנינו היא שאלה מכרעת.

אחד הטיעונים המרכזיים של הנאשמים היא הטענה, כי התקנה, בניסוחה הנוכחי, אינה יוצרת עבירה פלילית.

תקנה 21 (ב) קובעת, כי בעל היתר יגיש בקשה לקבלת תעודת גמר בתוך 12 חודשים מאז קבלת טופס 4 (לפי סעיף 157א לחוק). התקנה 21 (ב2) קובעת, כי בעל היתר שלא קיבל תעודת גמר במועדים הקבועים בתקנת משנה (ב) הנ"ל, ייחשב כמבצע עבירה של סטייה מהיתר.

מנוסח שני סעיפי התקנה עולה במלוא חריפותה של הסתירה המילולית וההגיונית הקיימת. ניתנה לבעל ההיתר האפשרות להגיש את הבקשה לקבלת תעודת גמר תוך 12 חודשים, ותקנת משנה (ב) קובעת, כי אם לא קיבל את תעודת הגמר בתוך אותו מועד, ייחשב כמי שביצע עבירה של סטייה מהיתר.

בעל ההיתר, הפועל בהתאם לחוק ומגיש את הבקשה במועד, דהיינו תוך שנה, נתון למעשה לחסדיו מהנדס העיר, שאם זה האחרון לא הוציא את התעודה תוך המועד של אותם 12 חודשים, ייחשב בעל ההיתר כמבצע עבירה. אין ספק, כי לא לתוצאה כזו התכוון המחוקק.

הנאשמים "תקפו" את ניסוח התקנה בטענה, כי המדובר ב"חוסר סבירות" קיצוני המביא לבטלותה של התקנה. אולם, השופט שיינמן סבור, כי אין המדובר בחוסר סבירות, אלא לכל היותר מדובר בטעות ניסוחית של התקנה היוצרת חוסר בהירות, על כל המשתמע מכך.

חקיקה פלילית בהירה גורמת ליציבות משפטית, תוחמת קווי גבול ברורים ומצביעה באופן מפורש על צורות התנהגות אסורות, ובאופן שיורי על המותרות. ניסוח כוללני או מעורפל עלול להותיר את הפרט לחסדם או לשבטם של התביעה הכללית, ובמידה מסוימת של בתי המשפט.

אחד האלמנטים החשובים של ההיבט המהותי של עקרון החוקיות בפלילים הוא, שאותם חוקים שפורסמו יהיו בהירים, בעיקר כדי שלאזרח יהיה זה ברור מה נאסר על-ידי הדין הפלילי, כדי שיוכל לכלכל צעדיו, ובצד כל אלו גם כדי להטיל מגבלות וסייגים של שיקול דעת גורמי אכיפת חוק.

המהפכה החוקתית (חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו) נותנת את הכוח בידי ביהמ"ש, ומאפשרת לו, מכוח פיסקת ההגבלה, לפסול חקיקה פלילית שאינה בהירה.

כעת עובר השופט שיינמן לבחינת השאלה, האם תקנה 21 (ב2), לפיה הועמדו הנאשמים לדין, הותקנה כדין, או שמא נגועה היא בפגמים כאלו המביאים לבטלותה ולחוסר תקפותה, ו/או האם מנוסח התקנה מתגלה עבירה בהם.

א. תקופת המאסר עקב הפרת התקנה - חריגה מהוראות החוק: על-פי סעיף 2 לחוק העונשין, עונש מאסר שנקבע בתקנה לא יעלה על שישה חודשים. סעיף 204 (א) לחוק קובע, כי המבצע עבודה בסטייה מהיתר דינו מאסר שנה. קביעת נורמה, לפיה אי קבלת תעודת גמר יראוה כסטייה מהיתר, כמוה כקביעת עבירה שדינה מאסר שנה אחת, ולכך לא היה שר הפנים מוסמך.

סמכותו של שר הפנים, לפי סעיף 2 (ב) לחוק העונשין, מוגבלת לעבירה שעונש המאסר בגינה לא יעלה על שישה חודשים, ובהתקינו את התקנה חרג מסמכות.

ב. דרך חקיקת התקנה: גם לו היה שר הפנים מתקין את התקנה, כך שעונש המאסר אינו עולה על שישה חודשים, היתה התקנה לוקה בפגם הנוגע לשורשה של הסמכות ומאיין אותה.

סעיף 2 (ב) לחוק העונשין קובע, כי תקנות שבהן נקבעו עבירות ועונשים, טעונות אישור ועדה של הכנסת.

בתיקון לתקנות, בו תוקנה התקנה, מאוזכרת ההתייעצות שקיים שר הפנים עם המועצה הארצית לתכנון ולבנייה. ברם, לא מאוזכר קיומו של הליך אישור של ועדה מוועדות הכנסת.

לפיכך, בהיעדר ראיה לקיומו של אישור ועדה מוועדות הכנסת, יש מקום לקבוע, שאישור כזה לא ניתן. לאור זאת קובע השופט שיינמן, כי התקנה היא בגדר "אולטרה וירס" ובלאו הכי הינה בטלה.

ג. טעות בסעיף הגדרת העבירה הפלילית: בתקנה 21 (ב2) נקבע, כי מי שלא קיבל תעודת גמר, יראוהו כמי שביצע עבודה בסטייה מהיתר כמשמעו בסעיף 204 (א) לחוק.

סעיף 204 (א) לחוק, עניינו ביצוע עבודות או שימוש במקרקעין ללא היתר. מאידך, סעיף 204 (ב) הינו סעיף העוסק בסטייה מהיתר. אלא, שכאמור, התקנה מפנה לסעיף 204 (א).

הגם שעוסקים אנו בדין פלילי ויש מקום להקפיד על נוסח בהיר וחד של החוק המטיל אחריות פלילית, קובע השופט שיינמן, המדובר בטעות קולמוס, או אפילו טעות דפוס, שאינה יורדת לשורשו של עניין.

התוצאה הסופית: ביהמ"ש מורה, כי כתבי האישום יבוטלו, היות שהתקנה הינה בלתי חוקית.

ת.פ 01/01/3941, 01/00/11452, ביהמ"ש לעניינים מקומיים בת"א, השופט שיינמן.

בשם המאשימה: עוה"ד רובינשטיין ושאנן.

בשם הנאשמים: עוה"ד תיק וגבע.