ביהמ"ש העליון: מחיר מקסימום שנקבע במכרז ממשלתי - אינו מהווה הסדר כובל

פסק הדין עסק בערעור שהגישה לשכת שמאי המקרקעין נגד משרד המשפטים והחשב הכלכלי באוצר.

לשכת שמאי המקרקעין עתרה לבית המשפט המחוזי בירושלים בטענה, כי המכרז שפירסמו אגף שומת המקרקעין במשרד המשפטים והחשב הכללי באוצר, לביצוע עבודות שמאות עבור משרדי הממשלה, אינו חוקי. מדובר ביצירת מאגר של 225 שמאים שיבצעו עבודות שמאות בהתאם להזמנת משרדי הממשלה השונים.

במסגרת התנאים נקבעה מכסה של יחידת שומה, שמחירה יהיה 650 שקל. על בסיס יחידה זו אמורות הרשויות לחשב את התשלום לשמאים. במסגרת ההצעה במכרז נדרש כל שמאי לציין את שיעור ההנחה שהוא מוכן להעניק ביחס למכירת יחידת שומה. הלשכה, באמצעות עורכי הדין יוסף בנקל ואלי כהן, עתרו לביטולו של המכרז.

בעתירה שהוגשה למחוזי נטען, כי נפגע עקרון השיוויון וחופש העיסוק של אלה שלא יזכו במכרז. כן נטען, כי המכרז גורם למחירי היצף. טענה נוספת שהועלתה היא, כי במנגנון המכרז הקובע מחיר מקסימום, יש משום הסדר כובל, וכי הענקת עבודות השומה הציבוריות למספר מצומצם של שמאים עלולה ליצור מונופול בענף, שיפגע בחופש העיסוק של יתר השמאים.

את פסק הדין בעליון כתבה השופטת אסתר חיות, בהסכמת השופטים דורית בייניש ואליעזר ריבלין. חיות דחתה את כל טענות השמאים, ואישרה את פסיקת בית המשפט המחוזי.

פסק הדין מציין, כי בסופו של דבר הוגשו למכרז 208 הצעות בלבד. פסק הדין קובע, כי הטענה לפגיעה בשיוויון עקב ההגבלה המספרית לא הוכחה, וכי תנאי סף בעניין מחיר מקסימום לא פוגע ברמת התחרות בענף.

לדברי חיות, הטענה לפיה לתוצאת המכרז תהיה השפעה על הענף כולו ותביא לירידת מחירים, אינה מקובלת עליה, וכי הלשכה לא הצליחה להוכיח את הטענה.

פרק חשוב מתייחס לטענה בדבר הסדר כובל ומונופול. חיות קובעת, כי ניתן לקבוע אם הסדר מסוים הוא כובל רק אם ההגבלה שנקבעה בהסדר עלולה למנוע או להפחית את התחרות בין הצדדים להסדר, בינם לבין עצמם או לבין צד ג'.

לדברי חיות, דבר זה לא הוכח. לדבריה, עפ"י הפירוש הראוי של המונח "כבילה", אין לראות ככבילה את מחיר המקסימום שנקבע כתנאי סף במכרז. "אותה מסקנה מתבקשת גם על-פי עקרון התבונה והשכל הישר האומר, כי יש להחיל את החוק במידתו הראויה".

לדברי חיות, קביעת הרף העליון של המחיר שמוכנות הרשויות לשלם אינה שונה מכל משא ומתן אחר בין נותן שירות למזמין שירות, אותו תוחם מזמין השירות ברף עליון.

לדבריה, מחיר מקסימום עשוי ללמד שמדובר בעסקה יעילה. "המחוקק לא ביקש להחיל את האיסור שבחוק ההגבלים העסקיים על מצבים כגון אלה, קל וחומר כאשר מדובר בהליך של מכרז ציבורי". עם זאת אומרת חיות, כי ניתן להגיע לתוצאה שונה בשעה שמזמין השירות מרכז בידיו כוח קנייה עיקרי בנתח השוק שבגדרו מתבצעת העסקה.

בית המשפט העליון קיבל את טענת השמאים, לפיה סכום ההוצאות שבהן חויבה הלשכה במחוזי - 150 אלף שקל, הוא מוגזם. פסק הדין הפחית את סכום ההוצאות במחוזי ל-50 אלף שקל, והטיל סכום של 50 אלף שקל הוצאות משפט בהליך הנוכחי.

את המדינה ייצג עו"ד אבי ליכט. (עע"ם 03/6464).