כפל קנס - נטל ראיה

אבו רמילא עזמי (להלן: "המערער") בנה בשכונת בית חנינה בירושלים מבנה חד קומתי בשטח של 225 מ"ר, ולצדו בנה בית נוסף בשטח של 23 מ"ר, מבלי שקיבל את ההיתרים הדרושים לכך לפי חוק התכנון והבנייה.

כנגד המערער הוגש כתב אישום לביהמ"ש לעניינים מקומיים בירושלים (השופט ארנברג), ובמסגרתו הוא הורשע על-פי הודאתו בבנייה ללא היתר של שני המבנים. ביהמ"ש גזר על המערער, בין היתר, קנס בסך של 130,000 שקל.

את המקור הנורמטיבי להטלת הקנס מצא בית המשפט בסעיף 219(א)(1) לחוק התכנון והבנייה, המקנה סמכות לבית המשפט להטיל קנס עד לתקרה של כפל שווי המבנים שהוקמו ללא היתר.

מדינת ישראל (להלן: "המשיבה") הגישה לבית המשפט חוות דעת של מהנדס, אשר העריך את עלויות הבנייה הממוצעות על-פי מחירוני בנייה עדכניים, תוך התחשבות ברמת המחירים ובעלויות העבודה הנמוכות יותר במזרח ירושלים.

בית המשפט לא נתן משקל לחוות הדעת של המהנדס, מאחר שהיא כללית, אינה מתייחסת ספציפית למבנה נשוא האישום, לא נערכה על-ידי שמאי ונערכה לפני שנים רבות. בהעדר חוות דעת, גזר בית המשפט את דינו של המערער, "בהתאם לאמות מידה ממוצעות ומקובלות בבית משפט זה לקביעת קנסות בגין בנייה עצמית בלא היתר במגזר הערבי לשימוש עצמי ושלא למטרות רווח". בהתאם לאמות מידה אלה, גזר בית המשפט את שיעור הקנס לפי מפתח של 600 שקל למ"ר, בניכוי 10% בגין מצבו הכלכלי של המערער. על פסק דין זה הגיש המערער ערעור לביהמ"ש המחוזי בירושלים, בהרכב השופטים הכט, רביד וזילברטל.

סעיף 63 לחוק העונשין קובע: "(א) בשל עבירה שנתכוון בה הנאשם לגרום נזק ממון לאחר או להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר, רשאי בית המשפט להטיל על הנאשם קנס פי ארבעה משוויים של הנזק שנגרם או של טובת ההנאה שהושגה על-ידי העבירה, או את הקנס שנקבע בחיקוק, הכל לפי הגדול שבהם".

בסעיף 219 לחוק התכנון והבנייה נאמר: (א) הורשע אדם בעבירה לפי פרק זה, רשאי בית המשפט אם נתבקש לעשות כן להטיל עליו, בנוסף לקנס הקבוע בסעיף 204 או במקומו, קנסות כדלקמן: (1) בעבירה בקשר לבנייה הטעונה היתר לפי חוק זה - כפל שווי של המבנה או של התוספת למבנה שהוקמו ללא היתר;"

קנס המוטל על-פי שני הסעיפים הללו שונה מקנס "רגיל": ראשית, בניגוד לקנס "רגיל" שהוא סכום ידוע מראש, הרי הקנס לפי הסעיפים הללו משתנה בהתאם לשווי טובת ההנאה. שנית, הקנס לפי סעיפים אלה תלוי בגורמים סובייקטיביים הקשורים לנאשם. בעוד שקנס רגיל מוחל באורח נורמטיבי על כל הנאשמים, וההתחשבות בגורמים אינדיבידואליים נעשית במסגרת הליך גזירת הדין, הרי שקנס לפי שני סעיפים אלה נקבע על-פי נתוניו האינדיבידואליים של הנאשם - טובת ההנאה שהושגה.

כדי לקבוע שווייה של טובת ההנאה, על התביעה להניח לפי בית המשפט נתונים קונקרטיים על שווי טובת ההנאה, ואין להסתפק בנתונים כלליים. נתונים אלה צריכים לעמוד לעיונו של הנאשם. לשון אחר, על התביעה להציג בפני הנאשם את הראיות בדבר שווי טובת ההנאה עובר לשמיעת הראיות במשפט.

יתרה מזו, הנתונים לא יכולים להיות כוללניים ומופשטים. על התביעה להביא לידיעת בית המשפט נתונים ברורים שמהם ילמד מהו השיעור המקסימלי של טובת ההנאה וכך יוכל להטיל, כאמור, על סמך נתונים אינדיבידואלים אלה, את הקנס האקטואלי, בהתחשב בנתונים לחומרה ולקולא. התביעה אינה יכולה להסתפק בהשערות שאינן מאפשרות לקבוע מסקנות מעבר לספק סביר.

סעיף 219 לחוק התכנון והבנייה מדבר על "כפל שוויו של המבנה או של התוספת למבנה". הכוונה היא לשוויו הקנייני של המבנה ולעצם ההנאה ממנו.

הדרך הראשית לקבוע את שווי טובת ההנאה ("שווי מבנה") היא לשום את שווי הנכס במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון, תוך נטרול משווי זה את מרכיב הקרקע. במקרה זה, שמאי ורק שמאי הוא המוסמך להכין את חוות הדעת (סעיף 13 לחוק שמאי מקרקעין, תשס"א - 2001). גם חוות דעת כזו צריכה להיות ספציפית וקונקרטית למבנה או לתוספת למבנה שנבנה ללא היתר.

ביהמ"ש אף קובע, כי הקנס המושת על העבריין על-פי סעיף 219 לחוק התכנון והבניה, יכול להיקבע, לחילופין, בהתאם לעלויות הבנייה שלו. כיוון שאין קונסים על רכיב הקרקע שבערך הנכס, הרי שיש לקבוע את השווי של המבנה כשהוא לעצמו, כפי שגם נאמר בסעיף 219 לחוק. לפיכך, נראה, כי ניתן ללכת בדרך שבחרה המשיבה להגיש חוות דעת של מהנדס שיקבע את שווי המבנה כצירוף של כל עלויות הבנייה.

ואולם, חוות הדעת צריכה להיות קונקרטית וספציפית למבנה או לתוספת למבנה שנבנו ללא היתר. בענייננו, קובע ביהמ"ש המחוזי, ברור שאין מדובר בחוות דעת ספציפית למבנים נשוא כתב האישום. חוות הדעת אינה מתייחסת ליום ביצוע העבירה, או ליום מתן גזר הדין. זוהי חוות דעת כללית. אין היא מתייחסת לעלויות הבנייה של שני המבנים, שבגינם הועמד המערער לדין. הנתונים שיש בה אינם מאפשרים לקבוע את עלויות הבנייה מעבר לספק סביר. נתונים אלה דורשים מן השופט להפעיל למיטב את ידיעתו הפרטית או להשתמש באינטואיציה שלו.

לא זו אף זו: בית המשפט קמא פסל את חוות הדעת. לאחר שנפסלה חוות הדעת שהוגשה מטעם המשיבה, לא היו ראיות בידיה באשר לשווים של שני המבנים שבנה המערער ללא היתר. בנסיבות אלה היה על בית המשפט לקנוס את המערער לפי סעיף 61 לחוק העונשין, ולא לפי סעיף 63 לחוק זה.

התוצאה הסופית: ביהמ"ש קובע שניתן היה להטיל את הקנס המקסימלי לפי סעיף 61 לחוק העונשין, שעמד על סך 49,800 שקל, וכך הוא עושה. ע"פ 04/8095.

ביהמ"ש המחוזי בירושלים.

השופטים: הכט, רביד וזילברטל.

בשם המערער: עו"ד מונעם.

בשם המשיבה: עו"ד ליבמן.