לפתע העירייה החלה לשתף פעולה עם עבריין הבנייה

חברת ביילסול בע"מ ואח' (להלן: "העותרים"), מפעילים במתחם שברח' ז'בוטינסקי פינת דנמרק בפתח תקווה (להלן: "המתחם") תחנת דלק, מסעדה וקיוסק. סמוך למתחם מצוי שטח ציבורי פתוח (שצ"פ), שהינו בבעלותה של עיריית פתח תקווה, שעליו הציב סאלח אילן (להלן: "סאלח") מבנה יביל, והחל להפעיל במקום מזנון.

העותרים פנו לעירייה בבקשה לפעול לסילוקו של המבנה הבלתי חוקי, ולמנוע פעילות בלתי מורשה. תחילה השיבה העירייה, כי היא הציעה לסאלח מספר חלופות להעברת עסקו למקום אחר, ומשהוא דחה את ההצעות, הודיעה העירייה שהיא תפעל לפינויו.

אלא, שלפתע שינתה העירייה טעמה, והחליטה לפעול בשיתוף פעולה עם סאלח, בניסיון להערים על עצמה באמצעות תכסיסנות, שמטרתה שינוי המבנה ממבנה המוגדר כמבנה של קבע למבנה נייד, כאשר העירייה הורתה לסאלח לנתק את החיבורים למים ולחשמל ולהניע את המבנה כמטר וחצי הצידה. ובכך ניסתה היא להימנע מלנקוט צעדים כדי לפנות את העסק.

לאור זאת, הגישו העותרים לביהמ"ש לעניינים מנהלים בת"א עתירה מנהלית נגד העירייה, הוועדה המקומית והמחוזית לתכנון ובנייה ונגד סאלח, בטענה כי הרשויות נמנעות מלעשות שימוש בסמכותן לאכוף ביצועם של חוק התכנון והבנייה וחוק רישוי עסקים, למיגור עסקו הבלתי חוקי של סאלח.

העתירה נדונה בפני השופטת שרה דותן. השופטת דותן קובעת, כי צר לה על כך שרשות ציבורית פועלת בחוסר תום לב ותוך ניסיון לעקוף את חוקי התכנון והבנייה, בהתעלמות מחוק רישוי עסקים ומהחריגה מרישיון הרוכלות שהוענק לסאלח; ומה שחמור יותר, בניגוד להצהרה מפורשת בכתב ובעל פה, ממשיכה באכיפה סלקטיבית של החוק.

שתיים הן השאלות העומדות לדיון: האחת, האם הצבתו של המבנה טעונה היתר; והשנייה, האם במסגרת רישיון הרוכלות שניתן לסאלח, רשאי סאלח לנהל עסקו מתוך מבנה של קבע, ומהו סוג המאכלים שהוא רשאי למכור במסגרת ההיתר שניתן לו.

הגדרת מבנה של קבע: סעיף 145(א) לחוק התכנון והבנייה אוסר הקמתו של "בניין" ללא היתר.

בסעיף 55 לחוק התכנון והבנייה מוגדר "בניין": "כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי בטון, טיט ברזל, עץ או כל חומר אחר, לרבות:

(1) כל חלק של מבנה כאמור וכל דבר המחובר חיבור של קבע.

(2) קיר, סוללת עפר, גדר וכיוצא באלה הגודרים או תוחמים או מיועדים לגדור, או לתחום שטח קרקע או חלל...".

ברע"פ 97/5086 אזולאי נ' עיריית תל-אביב פ"ד נא(4) 625, נקבע, כי הקמתו של מאהל טעונה היתר לפי סעיף 145 הנ"ל, מאחר שאהלים, סככה ומבנה שירותים טרומי, הינם בגדר "בניין". ביהמ"ש קובע: "מבנה עשוי להיחשב "בנין" גם כאשר אין הוא מחובר למים וחשמל, ואף אם אין בו שימוש כלשהו. קל וחומר כאשר הוא משמש למגורים...".

מבחינות אלה ומבחינות נוספות, הקמת אהלים וסככות, ללא תכנון וללא פיקוח, עלולה לפגוע במטרות החוק לא פחות, ואף יותר, מהקמה של מבנים קשיחים".

גם הצהרתם של המערערים, שם, כי מדובר במאהל זמני שהוקם לצרכי מחאה, וכי אין בכוונתם להמשיך ולהתגורר במקום אלא עד שימצא להם סידור חלופי, לא הביאה לשינוי התוצאה, מאחר שהמבנים לא הוקמו לתקופה קצובה ולא צוין מועד פינוי משוער.

בענייננו, קובעת השופטת דותן, מוצב המבנה במקומו מזה כשנתיים, ומלבד תזוזה סמלית, שנועדה ליצור מראית עין של ניידות, נראה שאין בכוונת מי מהמשיבים להעבירו למקום אחר, ועל כן מקל וחומר יש להסיק, שבפנינו מבנה טעון היתר על פי סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה.

עיון בתצלומים של המבנה מלמד, כי במבנה של קבע עסקינן והניסיון ליצור באופן מלאכותי חזות של מבנה נייד, על ידי ניתוקו ממערכת המים והחשמל, אך מחזקת מסקנה זו, בעיקר כאשר משווים את המצב "החדש" לאופן הצבתו של המבנה, כפי שמשתקפת בצילומים בהם נראה הקרוון כשהוא ניצב על עמודים כשגלגליו אינם נוגעים בקרקע.

היות המבנה מבנה של קבע משליך הן על הצורך בקבלת רישיון בנייה והן על האפשרות להענקת רישיון רוכלות לסאלח.

רוכלות מוגדרת בסעיף 2(ה) לחוק רישוי עסקים התשכ"ח - 1968, כעיסוק בקניה, במכירה או הצעת שירותים או מלאכה לציבור, שלא בתוך מבנה קבע. ומאחר שסאלח מנהל את עסקו מתוך מבנה של קבע, אין ברישיון הרוכלות שהוענק לו כדי להועיל, והיה עליו לקבל רישיון עסק על פי חוק רישוי עסקים.

חובת המשיבים לאכוף את החוק - חוק התכנון והבנייה מטיל בסעיף 27 את ביצוע החוק על הוועדה המקומית וקובע: "מתפקידה של הוועדה המקומית ושל כל רשות מקומית במרחב תכנון... להבטיח את קיומן של הוראות חוק זה וכל תקנה על-פיו".

ואילו סעיף 28 לחוק מסמיך את הוועדה המחוזית לאכוף על הוועדה המקומית "לעשות את כל הדרוש למילוי התפקידים המוטלים על הוועדה המקומית בחוק זה או על פיו, הן בדרך כלל והן בקשר למקום מסוים".

אלא ששתי הרשויות אשר עליהן הוטלה המשימה להגן על שלטון החוק, בתחום התכנון והבנייה, המועד להפרות בחרו להתעלם מפניות העותרים.

העירייה מסבירה מחדלה זה ברצונה לסייע לשיקומו של סאלח, וטענה, כי אל להם לעותרים, הנהנים מחוסר כלכלי, לפעול כנגד סאלח, שהינו עבריין הנזקק לשיקום. טיעון זה - קובעת השופטת דותן - מוטב לו שלא היה מושמע מפי נציגיה של רשות מקומית, האמונה על אכיפת חוק התכנון והבנייה על כל תושביה, דלים ועשירים כאחד.

העירייה אינה יכולה להישמע בטענה, לפיה, בשל מצבו הכלכלי של המשיב, היא מעלימה עין מהקמתו של המבנה ללא רישיון וממכירת מוצרי מזון שאינם בתחום ההיתר, שהרי טענה זו פותחת פתח לרבים דוגמתו להפר את החוק, איש איש למטרתו הוא, וגם אם מדובר בתכלית המעוררת אהדה, אין העירייה רשאית להימנע מאכיפת החוק בשל תכלית ההפרה.

סאלח טען, כי על פי ההלכה הפסוקה אל לו לבית המשפט לשים את שיקול דעתו במקום שיקול הדעת של הרשות המנהלית. אלא שלכל זה חריג, והוא הפעלת שיקול הדעת בחוסר סבירות קיצוני, כמו בענייננו.

התוצאה הסופית: העתירה נתקבלה. ביהמ"ש מורה לרשויות להפעיל סמכותן על פי החוק כנדרש.

עת"מ 04/1212, ביהמ"ש לעניינים מנהלים בת"א, השופטת: שרה דותן.

בשם העותרים: עוה"ד יגאל דותן ועדי מזרכין.

בשם המשיבים: עוה"ד יחזקאל ריינהרץ, אורי קידר ופיני זינגר.