פגמים בהליכי ביטול רישיון

אליאס נימר מטאנס (להלן: "העותר") הוא בעל מקרקעין הצמודים לבית ספר יסודי בכפר מג'אר. ביום 28.08.03 הגיש העותר למועצה המקומית מג'אר (להלן: "המועצה") בקשה לקבלת רישיון עסק לפי חוק רישוי עסקים תשכ"ח-1968 (להלן: "החוק"), לקיוסק שבדעתו להקים על המקרקעין שלו, בצמוד לגדר בית הספר. הבקשה הועברה לטיפולו של המשיב מס' 3, והלה החליט, בתוקף סמכותו כרשות רישוי לפי החוק, ליתן לעותר רישיון כמבוקש. הרישיון ניתן ביום 23.02.04 לצמיתות, ועניינו ניהול עסק של קיוסק. לעותר אין היתר להקמת הקיוסק לפי חוק התכנון והבנייה תשכ"ה-1965.

לאחר שניתן הרישיון, קיימה המועצה ישיבה ביום 01.03.04, שבה נדונה, בין השאר, שאלת פתיחת קיוסקים בבתי הספר השונים שביישוב. בישיבה זו נתקבלה החלטה, לפיה המועצה מתנגדת לפתיחת קיוסקים או קפיטריות בתוך בתי הספר.

בעקבות החלטה זו שלח המשיב מס' 3 ביום 08.04.04 מכתב אל העותר, ובו נאמר כי הוחלט לנקוט בהליכים לביטול הרישיון, עקב אי מילוי המטרות כפי שנקבעו בסעיף 1(א) לחוק, אך טרם יעשה כן ניתנה לעותר זכות שימוע.

העותר שלח מכתב על-ידי בא כוחו, ובו ביקש שלא לבטל את רישיון העסק. תשובה למכתב זה לגופו לא נתקבלה, אך ביום 03.06.04 שלח המשיב מס' 3 הודעה לעותר בה נאמר, כי מאחר שלא הופיע בפני הרשות ולא השמיע טענותיו, כאמור בסעיף 7ג(ג) לחוק, הוחלט לבטל את הרישיון.

כנגד החלטה זו הגיש העותר עתירה מנהלית לביהמ"ש לעניינים מנהליים בנצרת, אשר נדונה בפני השופט ממן.

בתשובה טענה המועצה, כי העילה להחלטתה לאסור פתיחת קיוסקים בבתי ספר היא הנחיות משרד החינוך בדבר נהלי בטיחות האוסרים ליצור פתחים בגדר בית ספר, וגם מחייבים למנוע נגישות של תלמידים דרך אותם פתחים. בין השאר, יש למנוע כניסת זרים למתחים בית הספר. מכאן להכרעתו של השופט ממן.

רישיון העסק שבידי העותר ניתן לו כחוק. לא נפל פגם בדרך הענקתו. בדיעבד, לאחר שניתן, מבקשת המועצה לבטלו. הלכה היא שמעשה של רשות מנהלית ניתן לביטול אם נמצאה לכך עילה בדין, ואם קוימו ההליכים אשר דרושים לשם ביטול ההחלטה. העילות שפורטו בכתב התשובה ובטיעון בעל פה אינן קבילות, הן משום שלא הוכח כי עמדו לנגד עיני המועצה או רשות הרישוי עת שהחליטו לבטל את הרישיון, והן משום שדרך הפעלת שיקול הדעת היתה שגויה. אין כל הוכחה כי בעת שניתן הרישיון כבר החליט ראש המועצה להעלות את עניין הקיוסקים בבתי הספר בפני מליאת המועצה לשם קביעת מדיניות אחידה וקבלת החלטה עקרונית. הנושא התעורר רק לאחר שהעותר קיבל את הרישיון, והוא נגע להצבת קונטיינרים או הקמת קפיטריות בתחום בתי הספר, ולא לקיוסק הפועל מתוך קרקע צמודה, כמו אצל העותר.

אבל, גם אם כוונת המשיבים היתה לעכב את פתיחתם של קיוסקים בכלל בתחום בתי הספר לרבות הקיוסק של העותר, ביטול הרישיון לא היה כדין.

ראשית, הלכה היא שמקום שביטול החלטה מנהלית נדרש עקב יישום מוטעה של מדיניות, כל שכן עקב שינוי מדיניות, לא תורשה בדך כלל הרשות לחזור בה מהחלטתה. אמנם העותר טרם החל להפעיל את הקיוסק, וגם אין בידיו עדיין היתר לפי חוק התכנון והבנייה, אך אין ספק כי אינטרס ההסתמכות שלו נפגע מביטול הרישיון.

שנית, עילת הביטול לא התחוורה גם בסופו של ההליך: בתחילה נטען שהרישיון הוצא בידי המשיב 3, שכלל לא הוסמך לכך. מטענה זו חזרו בהם המשיבים בעת שמיעת העתירה. האם מדובר ברצון לשמור על בטיחות התלמידים וקיום נוהלי משרד החינוך, או שמא להקפיד על קיום החוקים הקשורים בתברואה, בנייה וכו'? או שמא שינוי במדיניות? אף אחד מהנימוקים הללו אינו תופס. הקיוסק כפי שהוא עתיד להיות מוצב, אינו פוגע בבטיחות התלמידים ואינו מאפשר כניסה או יציאה בלתי מבוקרות מתחום בית הספר.

שלישית, אם המטרה היתה להקפיד על קיום החוקים המפורטים בסעיף 1 לחוק, הרי אין סיבה להניח מראש שהרישיון מהווה מיניה וביה פגיעה בחוק התכנון והבנייה או בחוקים אחרים, רק בשל כך שטרם ניתן היתר לפי חוק התכנון והבנייה. אילו מדובר היה בהענקת רישיון חדש, רשאית היתה רשות הרישוי להתנות מראש את הענקתו בקיום חוקים אחרים, המפורטים בסעיף 1 לחוק. אך כשמדובר בביטול רישיון קיים - שונים פני הדברים.

הלכה ותיקה היא עמנו, כי "לא הרי ביטול רישיון, שכבר ניתן, כהרי מתן רישיון חדש. הרי הלכה פסוקה היא, שגם חשש מבוסס יכול, בדך כלל, לשמש סיבה מספקת לסירוב רישיון. אולם, באשר לביטול רישיון שכבר ניתן, סבורים אנו, כי אחרי מתן הרישיון אין לבטלו ע"ס חשד גרידא ללא חקירה, שהנוגע בדבר מוזמן להשתתף בה ולהשמיע טענותיו".

בנוסף להעדר עילה ראויה וכנה לביטול הרישיון, הליך הביטול היה פגום. מבקר הפנים של המועצה נתבקש לבדוק את דרכי הענקת הרישיון, אך בטרם סיים את מלאכתו כבר החלו המשיבים בהליך הביטול. השימוע לפני הביטול, שהוא שלב בלתי נמנע במקרים מסוג זה, לא קוים, למעשה, או שקוים אך למראית עין. העותר לא הוזמן ליום ושעה מוגדרים להשמיע את דבריו, וכששלח מכתב ובו פירוט הטענות - המכתב לא נענה כלל. מאוחר יותר, במהלך שמיעת העתירה הציע ב"כ המשיבים לקיים שימוע בדיעבד. ב"כ העותר סירב לכך, בצדק. אין דינו של שימוע בדיעבד כשימוע מראש, ואין לו ערך כאשר ברור מן הנסיבות שאין כל סיכוי שהרשות המנהלית תדון בטענות האזרח בלב פתוח ובנפש חפצה, ותשנה את דעתה בעקבות השימוע.

התוצאה הסופית: העתירה התקבלה. ביהמ"ש מורה על ביטול כל ההחלטות המתיימרות לבטל את רישיון העסק שניתן לעותר על-ידי המשיבים, וקובע כי הרישיון הוא בתוקף. יחד עם זאת, מאחר וטרם הוצא לעותר היתר בנייה לפי חוק התכנון והבנייה, לא יהיה העותר רשאי להפעיל את העסק עד להסדרת העניין הזה.

עת"מ 04/1086.

ביהמ"ש לעניינים מנהלים בנצרת

השופט: ניסים ממן

בשם העותר - עו"ד מויס

בשם המשיבים - עו"ד עלי.