קומבינציה בדרך של הקצאת מניות: היבטי המע"מ (ב')

עיקר השימוש בשיטה זו הוא תולדה של הרפורמה במיסוי מקרקעין, שעוגנה בתיקון 50 לחוק מיסוי מקרקעין. בתוקף החל מ-7.11.2001, הקצאת מניות באיגוד מקרקעין אינה מהווה עוד פעולה המהווה אירוע מס לעניין מס שבח, מכירה ורכישה. כתוצאה מכך, נפתחת הדרך גם לביצוע של עסקאות קומבינציה בדרך של הקצאת מניות. על-פי שיטה זו, בעלים במקרקעין מעביר אותם לחברה שבבעלותו, וזאת בין שהינה איגוד מקרקעין ובין אם לאו.

העברת המקרקעין תהיה פטורה ממס שבח לפי אחד ממספר מסלולים: העברה לאיגוד מקרקעין לפי סעיף 70 לחוק מיסוי מקרקעין (תחול חבות במס רכישה של 5%); העברה לאיגוד מקרקעין לפי סעיפים 104א או 104ב (0.5% מס רכישה בלבד, אולם כפוף בד"כ להמתנה של שנתיים ולתנאים נוספים כגון בנייה תוך 4 שנים במקרה של העברת קרקע); או העברה מכח חוק עידוד השקעות הון (סעיף 85(ד) לפקודת מס הכנסה, 0.5% מס רכישה).

בעל הקרקע יכול שיהיה אדם פרטי, יזם או קבלן. לאחר שהעביר את המקרקעין לחברה, יזם בעל הממון, קבלן (הבונה), או המממן המשקיע, מכניסים הון (או התחייבות לערבות לבנק מלווה שהינה שוות ערך להון מניות), כנגד הקצאת מניות לפי שיעור הקומבינציה המוסכם.

לשיטה זו יתרונות מוחשיים במס הכנסה ומס שבח, והשאלה שלנו ברשימה זו היא מהם היבטי המע"מ שלה.

סעיף 30(א)(14) לחוק מע"מ קובע, כי מכירת נכסים מעסק של עוסק או של עוסקים, לרבות ציוד, לחברה תמורת מניות בלבד באותה חברה, יהיו פטורים ממע"מ אם מיד לאחר ההעברה היו בידי העוסק או העוסקים 90% לפחות מכח ההצבעה בחברה. כתוצאה מכך, גם העברה לחברה שאיננה עוסק לא תחויב במע"מ בפועל אלא בשיעור אפס. להוראת סעיף 30(א)(14) עשויים להיות יתרונות מיסוי גדולים ביותר גם מעבר לקומבינציה המתוארת, שכן ניתן להוציא מגדר חבות המע"מ נכסים עתירי מע"מ, ל"אזור הפטור" של חברה קולטת חדשה שאיננה רשומה כעוסק.

אמנם, הסיפה של סעיף 30(א)(14) מהווה מכשול עתידי מסוים במימוש פטור ממע"מ, בקבעה כי מכירת הנכסים בידי החברה הקולטת תתחייב במס גם אם החברה איננה בגדר עוסק ביום המכירה. עם זאת, גם על קושי זה ניתן להתגבר, ע"י, לדוגמא, הוצאת אישור למקרקעין וכניסתם בגדר הפטור של סעיף 31(א)(1) או (1א) לחוק מע"מ (השכרה למגורים או השכרה מאושרת), אך נושא זה חורג ממסגרת הדיון ונרחיב עליו במאמרים נפרדים.

מכל מקום, ההעברה לחברה של בעל קרקע נהנית ממע"מ אפס (עוסק), או פטור ממע"מ, או שאיננה חייבת במע"מ כלל.

שלב ב' הינו שלב הקצאת המניות לקבלן. מה דין חבות המע"מ בשלב זה? כאן הדיון פשוט לכאורה וגורס, כי אין כל חבות במע"מ! הקצאת מניות איננה מהווה "פעולה באיגוד" מאז תיקון 50 האמור לעיל (בתוקף החל מ-7/11/01). כמו כן, הגדרת "מכר" בחוק מע"מ כוללת בחובה "לרבות פעולה באיגוד מקרקעין".

מכאן שלכאורה אין כל קושי והדברים פשוטים וברורים - לאור העובדה שהקצאה איננה פעולה באיגוד, אין היא גם בגדר מכירה לעניין חוק מע"מ ולא תתחייב במע"מ.

עם זאת, יש להצביע על עמדה של חלק מתחנות מע"מ המועלית לעיתים, המנסה בדרך של פרשנות יצירתית מאוד לטעון, כי המדובר ב"מכר" של "מקרקעין" גם אחרי התיקון. על פי עמדה זו, הגדרת מקרקעין בחוק מע"מ כוללת גם "זכות באיגוד מקרקעין", והקצאה כמוה כמכירה. סבורנו כי עמדה זו שגויה היא מן היסוד ממספר טעמים:

ראשית, הקצאה איננה בגדר "מכר", שכן מכר הוא שינוי, על דרך העברת זכויות קניין בנכס קיים, בעוד הקצאה הינה יצירת נכס חדש ולא שינוי בעלות בנכס קיים. מכירת מניות (להבדיל מהקצאה) אכן תיחשב כ"מכר מקרקעין" לעניין חוק מע"מ.

שנית, אם אכן היתה הקצאה בגדר מכר, ממילא לא היה צורך בשעתו לקבוע הוראה מפורשת בהגדרת "מכר" לעניין "פעולה באיגוד מקרקעין".

שלישית, גישה זו עומדת בניגוד גמור לקוהרנטיות של כלל דיני המס, אשר לא רואים בהקצאה כמכירה - לא לעניין מס שבח ולא לעניין מס רווח הון.

התוצאה אם כן היא, שהקצאת זכויות באיגוד מקרקעין איננה אירוע מס בחוקי המס הישיר או העקיף (למעט מס בולים או אגרת הקצאת רישום מניות).

ברשימות הבאות נדון בהיבטים נוספים של עסקאות קומבינציה, לרבות לעניין מבנים להשכרה והיבטי המע"מ שלהם.