השבח ליהודית

אחד הדברים שמוציאים את הבנקים מהכלים, נוגע למצב שבו הם מבקשים למכור את דירת המגורים של חייבים שלא עמדו בתשלומי המשכנתא. במקרים בהם לחייבים ישנו פטור פוטנציאלי ממס שבח בשל מכירת "דירת מגורים מזכה" לפי סעיף 49 לחוק מיסוי מקרקעין, מבקש הבנק לנצל את הפטור במימוש הדירה, אך הוא נתקל בסירוב מצד החייב, כשלעיתים קרובות הסירוב שרירותי. המשמעות: הבנק עלול להפסיד סכומים נכבדים שיכול היה לקבל על חשבון החוב.

הבעייתיות אינה מתעוררת במקרה בו המכירה מתבצעת ע"י הנאמן לנכסי החייב, משום שלפי החוק, "מכירת זכות במקרקעין ע"י נאמן דינה כמכירה ע"י האדם עצמו". אך לעיתים לחייב אין נאמן או שהבנק אינו מעוניין שהנאמן יממש, אלא שאנשיו ימכרו את הדירה. במקרה בו הבנק ביקש מראש ההוצל"פ לחייב את החייב לחתום על בקשה לפטור ממס שבח או להסמיכו לחתום עליה במקומו, הוא נתקל בסירוב, בנימוק שראש ההוצל"פ מוסמך לפעול אך ורק כמוציא לפועל של שטר המשכנתא, ובשטר לא מוזכר נושא מס השבח. בשנת 98', קבעה השופטת דליה דורנר בהלכת לויאן, כי סירובו של ראש ההוצל"פ הוא מוצדק, וכי הוא אינו מוסמך לקבוע זכויות או חובות שאינן כלולות בשטר המשכנתא.

אלשיך: זכות השייכת לחייב עצמו

ב-2003 קבעה השופטת ורדה אלשיך, כי "הפטור ממס שבח הינו זכות אישית השייכת לחייב עצמו, לטוב או לרע, אף אם איתרע מזלו ונעשה פושט רגל. ירצה החייב, יוכל להשתמש בזכותו זו בכדי לסייע לנאמן במיקסום מימוש הנכסים. לכל היותר, חייב המסרב לסייע לנאמן בעניין זה בלא סיבה מוצדקת, אלא אך בכדי להקשות את מימוש הנכסים, יוכל הדבר להיזקף לחובתו בעת דיון בבקשת הפטר, או בבקשה לביטול הליכי פשיטת רגל מחמת ניצול לרעה".

לא זו בלבד כי פטור זה הינו 'אישי' מעצם מהותו", הסבירה, "אלא שהינו מזכיר במידת מה 'מעין סובסידיה' שמעניקה המדינה לתא משפחתי העומד בתנאי סטטוס מסויימים, וזאת מטעמים שבסיסם סוציאלי וקשור במדיניות חברתית-כלכלית".

לכן, סיכמה אלשיך, "ספק גדול האם ראוי לתבוע מן החייב, כעניין מובן מאליו, כי יעביר את אותה 'מעין סובסידיה' לנושיו. אם נלך בדרך זו, הרי יכולתי באותה מידה לקבוע כי זכות הנושים לתבוע מן החייב אף 'נכסים' אחרים כגון הקלות והוזלות תשלום להן זוכה החייב מהרשות המקומית או המדינה בשל מצבו הבריאותי, היותו נשוי וכיו"ב, ושמא אף את ערכן של הנחות מחיר שזוכה להן חייב בשל היותו תושב רשות מקומית פלונית! אך ברור הוא, כי דין כזה יהיה בגדר אבסורד; אף השאיפה המוצדקת ליתן לנושים ליהנות מכל נכסיו של חייב פושט רגל, יש לה גבולות ואין 'למותחה' יתר על המידה".

הפעם השנייה בה הגיעה סוגיה זו לעליון, היתה בערעור על החלטתה זו של אלשיך. השופט אליקים רובינשטיין העלה כמה הרהורים. "סבורני שיש להרהר באשר לתוצאה זו, ובשאלה היש סיבה טובה שפטור ממס שבח לא יהיה חלק מנכסי החייב לכל עניין... יש לראותו ככל מכלול הזכויות הקשורות בדירה, אך ככל הנראה אין זה מצב הדין דהאידנא. מטבע הדברים, אם הדין אינו מאפשר מתן הפטור לבנק ומותירו לשיקול דעת החייב, ייצא החייב נשכר, ונותר סימן שאלה האם כך ראוי; הדין המצוי אינו בהכרח הרצוי".

מי שהרימה את הכפפה שזרק רובינשטיין, מבלי להמתין לשינוי החוק, היא השופטת יהודית שבח, בפניה הונחה בקשה שהגישו זוג חייבים, לפסק דין שיצהיר כי הזכות לפטור מדירת מגורים מזכה לפי סעיף 49 לחוק מיסוי מקרקעין, היא זכות אישית השייכת להם בלבד ואינה כלולה בשטר המשכנתא. עוד התבקש בית המשפט להצהיר, כי הבנק יוכל להשתמש בה רק בהסכמתם.

שבח דחתה את הבקשה, בנימוק שהחייבים לא הראו את הפן המעשי של הסעד שביקשו. "כדי להראות לבית המשפט כי להצהרה זו יש גם פן מעשי, היו אמורים המבקשים להצביע על התועלת שיוכלו להפיק מאי-העברת זכות הפטור לידי כונס הנכסים, לכשימונה, ותועלת שכזו תתבטא בשימוש בפטור לצורך מכירת דירת מגורים אחרת, או לצורך מיסויי אחר, אם בכלל". ואולם, "לא זו בלבד שהמבקשים כשלו בחציית משוכה זו, אלא שמהעובדות עולה לכאורה, כי לא תצמח להם כל תועלת ממשית מהחזקת הפטור תחת כנפיהם ואי-העברתו לידי הכונס; ההיפך הוא הנכון, אף עשוי להיגרם להם נזק כלכלי".

כאשר נשאל החייב בבית המשפט מה בדעתו לעשות עם הפטור, במידה שלא יועבר לשימוש הכונס, "לא יכול היה ליתן מענה לשאלה זו, אלא סיפק את התשובה המתחמקת: 'אני לא יודע, יש רואה חשבון'. המבקשים לא הצביעו, אף לא במרומז, על השימוש שניתן לעשות בפטור זה". היא ציינה שהם אינם פושטי רגל והחברה שבבעלותם אינה בהליכי פירוק, כך שגם סוגיית קיזוז הפסדים צבורים אינה רלוונטית כאן.

שבח: זכות החייב בטלה בשישים

שבח הוסיפה, כי "שאלת השימוש בפטור אינה חידה שבית המשפט אמור לפתור מיוזמתו, אלא שאלה שהתשובה לה אמורה היתה להינתן בבסיס התובענה, ומשלא ניתנה, לא נותר לי אלא להסיק כי התועלת היחידה אותה ניתן להפיק מהסעד המבוקש היא קלף מיקוח במו"מ האמור להתנהל בין המבקשים לבין הבנק", כמו שהם בעצמם הודו בסיכומיהם.

גם שבח קבעה, כי "הזכות לפטור הינה זכות אישית הנותרת בחזקת החייב. ברצותו - יחליט לממש את הזכות במסגרת מימוש המשכון, ברצותו - יממשה בעסקה אחרת, שבה עשוי הפטור להביא לו תועלת כלכלית גדולה יותר". ואולם, "בהיעדר נסיבות מיוחדות, ובהינתן מצב בו עסקינן בדירת מגורים אחת ויחידה העומדת בפני מימוש לצורך סילוק חוב ובהיעדר שימוש אחר לפטור, לא יעלה על הדעת לאפשר לחייב להחזיק באמתחתו את הפטור ובכך להורידו לטימיון, שהרי מדובר בתוצאה הרסנית, שרק נקמנות בצידה בבחינת 'גם לי גם לך לא יהיה'".

היא ציינה, ש"מכירת הדירה ללא פטור מקטינה את התמורה בסכום השווה לסכום המס, ובכך מוקטן לא רק סכום הנשיה אותו הצליח הנושה לממש, אלא מוגדל סכום החוב בהתאמה, דבר המעמיד את החייב בפני סיכון הגשת תביעה כספית נוספת כנגדו בגין יתרת החוב". לדבריה, "מתן היתר לחייב ל'הטביע' במו ידיו את זכות הפטור ולהורידה לטימיון רק מחמת שמירה על זכות הקניין, מחטיא את ההיגיון הכלכלי העומד מאחורי מתן הפטור ונוגד את חובת הקטנת הנזק החלה על החייב, כשם שחלה על הניזוק. זכותו של החייב לשמר לעצמו את הפטור לצורך שימוש בו כקלף מיקוח במסגרת מו"מ, בטלה בשישים למול התוצאה ההרסנית של אי-השימוש בו".

לכן, אם לא "מוכיח החייב שימוש אחר לפטור, הרי בשונה מההפסדים הצבורים השייכים לכלל הנושים, תצטרף זכות הפטור לנכס הממומש ותהווה חלק אחד ובלתי נפרד ממנו". על פניו, אגב, נראה כי רוב הקביעות החשובות נאמרו באימרת אגב ("אוביטר"), משום ששבח דחתה את התובענה ברגע שהחייבים לא הוכיחו שימוש אחר לפטור ממס. מעניין יהיה לראות כיצד יתייחסו לכך בהוצל"פ (ה"פ 458/06). "