פטירתו של מנגנון הנאמנות בעסקאות רכישת דירה מקבלן

כידוע, הבטחת זכויות רוכשי הדירות נעשית בהתאם להוראות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה - 1974.

הבטחת הרוכשים יכולה להיעשות בדרך של פריסת התשלומים לפי קצב התקדמות הבנייה כקבוע בחוק, אולם ברוב רובם של החוזים לרכישת דירה מקבלן נפוצה האפשרות השנייה והיא הבטחת זכויות הרוכש באמצעות מסירת ערבות חוק מכר לידי רוכש הדירה כנגד ביצוע תשלומיו לקבלן.

החזרת הערבות לקבלן נעשית כנגד התקיימותם של 3 תנאים: מסירת החזקה בדירה כנגד תשלום מלוא התמורה, רישום של הערת אזהרה לטובת הרוכש והמצאת מכתב החרגה סופי מהבנק המלווה את הקבלן, באופן שהערת האזהרה אשר נרשמה לטובת הרוכש תהפוך למעשה להערה ראשונה במעלה (שאין כל שעבוד הקודם לה), המבטיחה את זכויות הרוכש בדירה.

מאחר שמסירת החזקה, רישום הערת האזהרה וקבלת מכתב ההחרגה מהבנק לא נעשים באותו יום ממש, ומאחר שהקבלן חפץ שהערבות שנמסרה לרוכש הדירה תוחזר לבנק בהקדם, שכן זו עולה לו ממון רב, נהוג לקבוע מנגנון סטנדרטי בחוזי המכר ולפיו כבר במעמד מסירת החזקה לרוכש הדירה, תימסרנה ערבויות חוק המכר לידי ב"כ הקבלן ותוחזקנה על ידו בנאמנות עד אשר יושלמו התנאים הנותרים באופן שתירשם הערת אזהרה כאמור לטובת הרוכש ויימסר לו מכתב החרגה סופי מהבנק המלווה. רק לאחר התקיימות כל התנאים כאמור, יחזיר ב"כ הקבלן את הערבויות לבנק.

כאמור, בימים אלה ממש, יצאה תחת ידה של ועדת האתיקה החלטה חדשנית (את 118/07), אשר אוסרת לחלוטין לקיים מנגנון הנאמנות הסטנדרטי שתואר לעיל.

החלטה זו קובעת, באופן חד-משמעי, כי ב"כ הקבלן אינו רשאי כלל להחזיק ערבות חוק מכר בנאמנות עבור רוכש הדירה. בבסיס קביעתה של החלטת ועדת האתיקה כאמור עמד, בין היתר, החשש לניגוד עניינים שיוצר מנגנון הנאמנות הנ"ל.

מבלי שניכנס לשיקולים בדבר נכונותה של החלטת ועדת האתיקה, הרי שלהחלטה זו יש השלכת רוחב עצומה על כל העסקאות של רוכשי דירות מקבלן, ויותר מכך - היא מקעקעת את כל מערכת היחסים המשולשת שהיתה מקובלת בין הקבלן - רוכש הדירה - הבנק המלווה. ההחלטה דלעיל עלולה אף ליצור מצבים בהם הקבלן יוחזק כמעין בן ערובה של רוכשי הדירות, אשר מחד יקבלו את החזקה בדירה ומאידך לא ישיבו את הערבויות מטעמים שונים לאלה שנזכרו לעיל.

ברשימה זו אנו נציע שתי חלופות אפשריות לפתרון הריק שנוצר עקב החלטת ועדת האתיקה, ונעמוד על הקשיים בישומן של כל אחת מהחלופות:

האפשרות הראשונה והפשוטה לכאורה, הינה החזקתן של ערבויות חוק המכר בנאמנות משותפת של ב"כ הרוכש וב"כ הקבלן ושחרורן בעת התקיימות שלושת התנאים כאמור לעיל. על פניו, נראה כי אפשרות זו טומנת בחובה פתרון לתסבוכת שיצרה החלטת הועדה ואולם הדבר אינו פשוט כלל ועיקר.

על מנת לקיים את רוח החלטת הועדה, נסכים כי במקרה של נאמנות משותפת תוחזקנה הערבויות בפועל בידי ב"כ הרוכש, שאחרת ב"כ הקבלן ימשיך להימצא במצב של ניגוד עניינים.

במצב שכזה, חשוף הקבלן לאפשרות שב"כ הרוכש ימשיך להחזיק את הערבויות בידיו, חרף התקיימות 3 התנאים, וזאת בכדי לשפר את מצבו של לקוחו - רוכש הדירה. כך למשל, האם ב"כ הרוכש ישחרר את הערבויות שעה שקיימות נזילות בדירה, מרצפות שבורות ושאר בעיות עליהן חלה אחריות תקופת הבדק? האם, כאשר הערבויות בידיו, לא יעשה ב"כ הרוכש כמצוות לקוחו וימשיך להחזיק את הקבלן כבן ערובה עד לתיקון התקלות?

רבים יגידו - הנאמנות אינה לצורך פתרון בעיות מהסוג הנ"ל ונכון הדבר. כשם שב"כ הקבלן מצוי בניגוד עניינים שעה שהוא זה שמחזיק בערבויות, אזי גם ב"כ הרוכש יימצא בניגוד עניינים דומה שעה שהערבויות יוחזקו על ידו.

בעיה נוספת - מה הדין כאשר רוכש הדירה אינו מיוצג? האם יופקדו הערבויות בנאמנות משותפת של ב"כ הקבלן והרוכש עצמו? האם יופקדו הערבויות בנאמנות אצל צד ג'? ומי ישא בעלויות הנלוות לכך. מי ישלם שכ"ט עורך הדין אשר יסכים לשמש כנאמן? החלטת ועדת האתיקה הותירה את השאלות הנ"ל ללא פיתרון.

אפשרות נוספת אשר תיתן מענה לסוגיית החזקת הערבויות בנאמנות הנה היערכות מוקדמת של הקבלן ובא כוחו באופן הבא: בא כוח הקבלן ירשום הערת אזהרה לטובת הרוכש עובר למסירת החזקה בדירה. הבנק המלווה יכין מכתב החרגה אשר יוחזק בנאמנות המחלקה המשפטית בבנק המלווה, עד לביצוע תשלום יתרת התמורה על-ידי הרוכש לחשבון הליווי. במצב עניינים זה, לא תהיה מניעה לרוכש למסור את הערבויות לבנק כבר במועד קבלת החזקה בדירה.

אולם גם אפשרות זו טומנת בחובה שאלות רבות. ראשית, מה הדין כאשר נרשמה הערת אזהרה טרם מסירת החזקה ובין לבין מתעוררת מחלוקת שבגינה הרוכש אינו משלם את יתרת התמורה? מצב זה ידרוש פעולה נוספת מצד ב"כ הקבלן והיא מחיקת הערת האזהרה על-פי ייפוי הכוח שהפקיד הרוכש בידיו. בהקשר זה נעיר, כי ברוב המקרים רישום הערת אזהרה לטובת רוכש כלל אינו אפשרי בשלב מסירת החזקה מטעמים רבים ובהם אי השלמת הליכי פרצלציה, רישום זכויות קבלן עצמו בחלקה וכיו"ב.

בעיה נוספת העולה מן הפתרון המוצע לעיל, הינה האם הבנקים כלל ערוכים למנגנון מוצע זה והאם הבנק המלווה יסכים להוציא מכתב החרגה ולהפקידו בידי יועציו המשפטיים, זאת בטרם "רואה" הבנק את יתרת התשלום בחשבון הליווי. אין חולק, כי אפשרות זו הינה מורכבת ביותר ותכביד על באי כוח הקבלן ועל הבנקים המלווים, וספק אם היא ישימה כלל.

לסיכום, החלטת ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין מהווה צעד חשוב בהגנה על זכויותיהם של רוכשי דירות מקבלן, ופתחה פתח לרוכשים ולבאי כוחם להמשיך ולהחזיק בערבויות בידיהם עד להתקיימות התנאים הנ"ל. מאידך, החלטת הוועדה תביא את הקבלנים למצוא מנגנון חדש, אשר יביא לכך שלא יוחזקו כבני ערובה על-ידי הרוכשים ובד בבד תקוים החלטת הוועדה.

* הכותבים שותפים במשרד עוה"ד הרטבי, בורנשטיין, בסון ושות', העוסק בתחום הנדל"ן ומייצג הן קבלנים והן רוכשי דירות.