בג"ץ דחה את העתירה נגד מינוי ליצמן אך הבהיר: מינוי "סגן שר בכאילו" - ספק חוקי

בג"ץ דחה היום (ג') את עתירת ההסתדרות הרפואית למנות לאלתר שר בריאות, ולא להסתפק במינוי סגן שר, יעקב ליצמן.

עם זאת, השופטים ציינו כי פסק דינם מהווה תמרור אזהרה לממשלה ביחס לעתיד, "התראת בטלות" כלשונם. "המוסד של 'כאילו' - של סגן שר הממלא את פונקציות השר עד קצה גבול היכולת הפורמלית כשהשר המכהן הוא ראש הממשלה, להבדיל מסגן שר במתכונתו הבסיסית - הוא מוסד הקרב לתום דרכו".

השופט אליקים רובינשטיין קבע כי "מוסד 'סגן השר במעמד שר' ראוי שיחלוף מן העולם, לא כל שכן שעה שלא הוצג כל אילוץ אמיתי מאחריו".

לדבריו, אם לפני 18 שנה נקבע בבג"ץ ביטון כי החלטה למנות סגן שר במעמד שר מצויה רק בדוחק במתחם הסבירות - הרי שכיום "'מוסד' זה מתקרב לאי-סבירות בולטת, אך הרקע הנורמטיבי מקשה עלינו בשעה זו להתערב במינוי, אף שלעצמי לא הייתי רחוק מכך".

רובינשטיין ציין כי מוסד זה נולד בעיקר בנסיבות הפוליטיות הקשורות בסיעת אגודת ישראל, שחבריה אינם מעוניינים לכהן כשרים. הוא נאלץ לדחות את העתירה, משום שהממשלה פעלה גם הפעם בהסתמכה על מתווה העבר (בג"ץ ביטון), ובאופן פורמלי, ההסכם הקואליציוני נוסח כך שיעמוד בגדרי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה בנוגע לפעולתו של סגן השר: שיישב בממשלה באופן פאסיבי ולא יישא דברים אלא בענייני משרדו, אף שבכך לא יוכלו עמדות סיעתו, השותפה בקואליציה, לבוא לידי ביטוי בשאר התחומים.

רובינשטיין הזכיר את רוחב שיקול-הדעת של ראש הממשלה בקביעת הרכב ממשלתו ועל הרכיב הפוליטי הדומיננטי בהקשר זה, מה שמותיר לבג"ץ מרווח צר של התערבות.

"אך מה על המהות, והיא עיקר, ומה על מראית העין?", תהה רובינשטיין, וקרא להחזיר את מעמדו של סגן שר ל"מימדיו הטבעיים".

השופט חנן מלצר בחן את הסוגיה בעיקר מהפן החוקתי שלה, כלומר האם חוק יסוד הממשלה מאפשר כהונה מקבילה של ראש הממשלה כשר נוסף. זאת משום שהחוק הנוכחי השמיט כליל את הסעיף שקבע כי "ראש ממשלה יכול שיכהן גם כשר הממונה על משרד". עם זאת, החוק אינו שולל אפשרות כזו. "פרשנות שמתירה את הכהונה המקבילה היא אפשרית (ואפילו מתחייבת במקרים מיוחדים), ואולם יש לשקול בעתיד גם פרשנות אפשרית אחרת, שאוסרת את הדבר (אלא בהתקיים חריגים)", קבע מלצר.

כוונתו היתה ש"בחינת הוראות חוק היסוד בשים לב לנוסחי העבר, המציאות ההיסטורית ומשפט מדינות העולם עשויים להוביל למסקנה פרשנית לפיה ראש הממשלה כלל אינו יכול למלא בנוסף לתפקידו כראש ממשלה גם תפקיד של שר הממונה על משרד ממשרדי הממשלה. קביעה פרשנית זו עומדת בניגוד לפרשנות החוק כפי שנהגה עד היום".

הנשיאה דורית ביניש סברה כי קשה למצוא אחיזה לתזה שלפיה נוסחו של חוק יסוד הממשלה, כפי שתוקן, מאפשר להנהיג שינויים מרחיקי לכת ביחס לתפקידו של ראש הממשלה ויכולתו לכהן כשר הממונה על משרד.

זאת נוכח ביסוס הפרקטיקה הנוהגת מאז ימיה הראשונים של המדינה, הנטועה עמוק במסורת הפוליטית של שיטת המשטר בישראל, לפיה ראש הממשלה רשאי למנות עצמו לשר במשרדים נוספים.

ביניש התקשתה לראות כיצד השמטת סעיף החוק המאפשר לראש הממשלה לכהן כאחראי על משרדים נוספים, הוא "ביטוי לרצון המחוקק לערוך שינוי כה משמעותי בשיטה המשטרית-חוקתית המקובלת במקומותינו".

כמו רובינשטיין, גם מבחינת ביניש הקושי המרכזי נבע מהפער בין המסגרת המשפטית בה נע תפקיד סגן השר, היינו הגדרת תפקידו של "סגן שר" בחוק והמגבלות הכרוכות בכך, לבין התפקיד שהוטל הלכה למעשה על סגן שר הבריאות בכהונה הנוכחית של הממשלה. גם היא קבעה כי "החלטת המינוי מצויה על גבולותיו של מתחם הסבירות, אך לא חרגה ממנו". (בג"ץ 3002/09).