דיבידנד לרכישה ממונפת

ברשימה זו אני איש בשורה: זה לא מכבר אימץ בית המשפט העליון את הסכמת הצדדים בערעור אזרחי 10063/08 משה לייש ומחצבי אבן בע"מ נ' רות ירדן, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, אשר הטיל עננה משפטית מסוימת על האפשרות לחלק דיבידנד (והמחמירים הוסיפו גם על האפשרות להפחית את הונה של חברה), כדי לאפשר בין השאר לבעלי השליטה להשתמש בדיבידנד כדי לפרוע את חובותיהם בגין רכישת מניות הממונפת על-ידם.

כידוע, לפני למעלה מ-3 שנים הותר פסק הדין ירדן למרחב המשפטי הישראלי על-ידי בית המשפט המחוזי בחיפה ("פרשת ירדן"), ממנו עלול היה להשתמע כי מקום בו חילקה חברה דיבידנד כדי לאפשר לבעל השליטה בה לפרוע את חובותיו לבנק בגין רכישת מניות אותה חברה, עלולה להתקיים סיטואציה של הפרת חובת אמונים כלפי התאגיד, ו/או שההחלטה לחלק דיבידנד תהא נגועה בעניין אישי (מעין ניגוד עניינים) של בעל השליטה.

פסק דין זה עלול היה בנסיבות קיצוניות לחתור תחת עסקאות ה-LBO ((leveraged buy out של תאגידים ולשבש את הפרקטיקה הנוהגת במקומותינו. נכון אמנם שנסיבות פסק הדין דשם היו ייחודיות, אך אחת נוצר בקיע שיפוטי הכורך בין חלוקת דיבידנד לכל בעלי המניות לבין הפרת חובת אמונים כלפי התאגיד ו/או לבין עניין אישי של בעל השליטה, עלול היה הדבר להתפתח עד כדי ש"ההלכה תקום על יוצרה" ותתפח למימדים שלא ידענום ולא רצינום.

חיצי ביקורת

ואכן, בעקבות פסק הדין בפרשת ירדן בבית המשפט המחוזי קמו עליו עוררין רבים באקדמיה ובתקשורת גם יחד. רבו המאמרים והטורים החולקים על ההלכה, וימי עיון לא מעטים ליבנו וביקרו אותה.

מאז אותה הלכה מבוקרת ומסופקת נבחנו חלוקות דיבידנדים רבות והפחתות הון במשק גם דרך הפריזמה של "הלכת ירדן", שמא נתפסת החלוקה בציפורניה והדיבידנד לא יצלח.

אחד מחיצי הביקורת המרכזיים כנגד הלכת ירדן היה שחוק החברות ממעט במפורש מהגדרת "עניין אישי", חלוקת דיבידנד או כל פעולה אחרת הנובעת מעצם החזקת מניות בחברה (ומכל שכן, כשהיא נעשית פרו-ראטה בין כל בעלי המניות).

על-פי גישה זו הנעוצה בלשון החוק, קיימת מעין "חסינות משפטית" לחלוקת דיבידנד מפני תקיפתו בטענות הפרת אמונים או עניין אישי, שהרי העניין הוא עניינם של כלל בעלי המניות, מכוח אחזקתם במניות, ולאו דווקא של פלח מסוים ואינטרסנטי. בחלוקת דיבידנד לכל בעלי המניות או בהפחתת הון, חזקה שכל בעלי המניות הם אינטרסנטים. כולם - ולא רק חלקם.

ואמנם, זו גם היתה גישתו של פרופ' זוהר גושן, אשר נתן חוות-דעת במהלך הדיון המשפטי בפרשת ירדן (היה זה עוד לפני שפרופ' גושן התמנה לכהן כיו"ר רשות ניירות ערך). פרופ' גושן תמך בפרופוזיציה של מחלקי הדיבידנד כי לא דבק בהם עניין אישי.

בין השאר הסתמך פרופ' גושן גם על הגדרת "עניין אישי" בחוק החברות, הממעטת מתוכה עניין הקשור בטבורו להחזקת מניות בתאגיד, תוך שהוא גם מסתמך על רציונל דיני החברות והדין האמריקני.

מנגד עמדה חוות-דעתו של פרופ' אוריאל פרוקצ'יה, אשר קבע היפוכו של דבר. לגישתו, ניצל בעל השליטה את מעמדו בחברה לרעתה ולטובתו, תוך ניגוד עניינים, תוך "עניין אישי", תוך הפרת סעיף 139 לפקודת החברות (ומשום כך הפחתת הון אסורה) וכל כיוצא באלה נימוקים, אשר הסתמכו על העובדות המורכבות והמיוחדות שאפפו את פרשת ירדן.

כאמור, בית המשפט המחוזי בחיפה אימץ את עמדתו של פרופ' פרוקצ'יה, והעדיף אותה על פני זו של פרופ' גושן, ובכך עלול היה, לעניות דעתי, להטיל צל כבד על ההתנהלות התאגידית הישראלית ועל פרקטיקת חלוקת הדיבידנדים והפחתות ההון הנוהגת, אילו היתה מורחבת ההלכה מעבר למידותיה הצרות של פרשת ירדן.

המפסידים בדין ערערו לבית המשפט העליון על פסיקתו החדשנית של בית המשפט המחוזי בחיפה. בין השאר הסתמכו המערערים גם על עמדת רשות ניירות ערך (והפעם כבר בראשותו של פרופ' גושן), אשר גיבתה במקרה אחר את חלוקת הדיבידנד בתאגיד ציבורי ללא הצורך להידרש לעניין האישי של בעלי השליטה בו, למרות שבעלי השליטה היו ממונפים, וכספי הדיבידנד איפשרו לפרוע את ההלוואה בגין רכישת המניות.

פשרה בעליון

הדברים הגיעו כאמור לפתחו של בית המשפט העליון, אשר אמור היה לקבוע הלכה מחייבת בעניינים אלה (ובעניינים נוספים רבים שאינם חלק מרשימה זו). אלא שהצדדים הסכימו להעביר את שורת המחלוקות שביניהם (אשר רבתה עם השנים) להליכי בוררות.

אך דבר אחד היה מנוי וגמור עם הצדדים המתפשרים, למרות פשרתם, והוא שהלכת ירדן לא תיוותר על כנה (תהא תוצאת הבוררות ככל שתהא). לכן, הסכימו הצדדים, כחלק בלתי נפרד מהפשרה שהושגה בבית המשפט העליון, כי "החלטת בכר (הבורר) תבוא במקום פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה... שיבוטל".

בכך כיוונו הצדדים לכך שמעצם "החלפתו" של פסק הדין המחוזי בפסק הבוררות תאויין גם הלכתו. בית המשפט העליון אימץ את הסכמת הצדדים.

מכאן איפוא ש"הלכת ירדן" הוקהתה עד מאוד, היא תלויה על בלימה, ואולי אפילו זה לא, שכן לא רק שהצדדים הסכימו ביניהם שפסק הדין דלמטה יבוטל - אלא שבית המשפט העליון נעתר להסכמתם. בכך הושב "השקט" היחסי בהקשר זה למחוזות דיני התאגידים הישראליים.

* עו"ד פנחס רובין הוא ראש משרד גורניצקי, והוא ו/או לקוחותיו עשויים להיות בעלי עניין בתכנים המוזכרים בטורו. עו"ד רובין ייצג את המערערים בבית המשפט העליון.