אל תהיו קטנוניים

נפתח בדוגמה: מתמודד במכרז רחב-היקף שהצעתו מובילה בפער ניכר מבחינה כספית ואיכותית, ואשר הבחירה בו כנראה תועיל למשק, ייפסל משום שבערבותו הבנקאית הוכנס בשגגה סייג, שלפיו ניתן יהיה לבקש חילוטה רק בדואר רשום ולא בפקסימיליה. גם מתמודד שהגיש ערבות בנקאית מעט טובה יותר מהנדרש, כלומר הוכיח את יכולתו למסור ערבות ללא קושי, ייפסל בשל עניין שולי כזה ללא כחל ושרק.

מצב זה פוגע בטווח הארוך בצדדים למכרזים, שכן בשם "קדושת השוויון" הוא מעודד התנהלות קטנונית המעניקה עוצמה מיוחדת לפגמים מזעריים ובלתי רלבנטיים. בעוד שמרבית ענפי המשפט תרים אחר מהות ותכלית, נראה כי דווקא בהקשר המסוים הזה הולכת הפסיקה ונעשית נוקשה יותר ויותר, ומביאה לתוצאות שאינן משקפות יכולות מהותיות ומקצועיות של הזוכים במכרזים.

אז למה זה קורה? בית המשפט העליון חידש בתחילת השנה הלכה (פסק הדין בעניין אפקון) בתחום הערבויות, וקבע: "... ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מיטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעיקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז".

יובהר כי עד לפסיקה זו הייתה נהוגה הבחנה בין ערבות שתנאיה חורגים לרעה מתנאי המכרז, שתיפסל על דרך הכלל, לבין ערבות שתנאיה טובים יותר מהנדרש במכרז.

במקרה נוסף שעלה לאחרונה לדיון בעליון (ושציער את השופט יהודה זפט, לשעבר סגן נשיאת בית המשפט המחוזי בתל-אביב; ראו "גלובס" 27-28 באוגוסט), פסל בית המשפט העליון (עע"מ 1873/12) את החלטת ועדת המכרזים של אוניברסיטת בן-גוריון, אשר עשתה שימוש בסמכותה והורתה על תיקון פגם זעיר שנפל בערבות-בנקאית שהגישה חברת אסום. אמנם באותו מקרה, הוגשה ערבות המרעה עם עורך המכרז ולא ערבות מיטיבה, אולם בכל הקשור לדיון בשאלת השימוש בשיקול-דעת, נותרו הוועדה והסעיף שעליו הסתמכה בהפעילה את שיקול-הדעת, ריקים מתוכן.

ערבות המכרז אינה בבחינת 'עיקר'

אז מה אפשר לעשות? במאמר שפרסמנו בביטאון "תאגידים", דנו בתכליות העומדות ביסוד דרישת הערבות. מסקנתנו הייתה כי ערבות המכרז אינה בבחינת 'עיקר' אלא נלווית להליך העיקרי. שכן, החשוב והמרכזי הוא הליך המכרז ובאופן זה ראוי להסדיר את הכללים הנוגעים בערבות.

לדעתנו, לוועדת המכרזים יש יכולת לבסס כללי מכרז, שיחזירו את שיקול-הדעת לוועדות המכרזים וינטרלו את החשש שהצעות מצוינות מכל הבחינות ייפסלו עקב פגם זניח בערבות.

עמדתנו זו נסמכת על שני עקרונות הנובעים מתקנות חובת המכרזים: העובדה שמלכתחילה ערבות מכרז היא תנאי רשות במכרז; והעובדה כי בהתאם לתקנות, הוועדה מוסמכת להחליט אם בכלל תידרש ערבות או ערבות בנקאית במכרז, ואם כן - מה הן תנאיה.

להלן הצעות שמומלץ לשקול ליישם במכרזים על מנת לצמצם 'תקלות משפטיות' מהסוג שתואר בפתיח ולהיטיב עם המכרזים הציבוריים בישראל:

1. 'לצאת מהקופסה' - בכל מכרז לבחון אם נדרשת ערבות בנקאית. לעיתים, קיומם של תנאי-סף פיננסיים משוכללים אחרים, מהווה ערובה טובה לחוסנו הפיננסי של מציע, מאשר הצגת ערבות בנקאית.

2. 'הסתפקות במועט' - הוועדה יכולה להימנע מהכתבת שורה ארוכה של תנאים מכבידים בנוסח הערבות ולהסתפק, למשל, בקביעה שהערבות תהיה אוטונומית, שסכומה יהיה לפחות הסכום שייקבע, ומה תוקפה המינימלי. הוועדה לא תקבע תנאים נוספים ותאפשר חופש בחירה למציעים בניסוח התנאים הבלתי חשובים. בנסיבות כאלה, רק סטייה מאותם עקרונות בודדים החשובים לוועדה תביא לפסילת מתמודד. כך גם יישמר השוויון המהותי בין המתמודדים.

3. 'פרה-רולינג' - למתמודדים תעמוד הזכות להגיש את טיוטת ערבות המכרז לבחינה מוקדמת של ועדת המכרזים. מנגנון, שמאפשר לשמור על שוויון ולהקנות לכל המציעים הזדמנות שווה ליהנות מיתרונות הבדיקה המקדימה, לאפשר התמודדות ותחרות כלכלית אמיתית אשר לא תיפגע בשל כשלים טכניים בערבות ההצעה, ולהבטיח כי מציעים שהשקיעו הון בהכנת הצעתם לא ייפסלו ולא ייפגעו עקב שגיאה או טעות של מנפיק הערבות. זהו מנגנון המאומץ כיום בהצלחה במכרזי ממשלה רבים.

אם אכן כללי המכרז ינוסחו באופן ברור וחד-משמעי ויבהירו אילו תנאים מהותיים מחייבים פסילה ואילו תנאים לא, בית המשפט ייקרא להתערב רק במקרים שבהם הכללים שנקבעו יפגעו בשוויון, בתקנת הציבור או כשהופעל שיקול-דעת לקוי.

עו"ד דורון תמיר הוא ממשרד יגאל ארנון. עו"ד איילת סימון-וקסלר היא ממשרד ויינשטוק-זקלר.