התאגיד כעבריין

משרד המשפטים פרסם בשבוע שעבר תזכיר חוק, המציע תיקון משמעותי בנושא האחריות הפלילית של תאגידים. לפי התזכיר, תאגיד יצטרך למנוע את ביצוען של עבירות שחיתות, הלבנת הון, ניירות ערך והגבלים עסקיים, וכן עבירות המצויות בתחום פעילותו וניהול עסקיו של התאגיד.

הצעת התיקון מעלה כמה שאלות חשובות לגבי התנהלותם של תאגידים.

באילו מקרים ראוי להטיל אחריות פלילית על תאגיד עקב מעשה של מנהל או עובד? עד כמה חייב תאגיד לפקח על ביצוע עבירות בתחום פעילותו במטרה למנוע אותן? האם בעת מיזוג בין תאגידים "נגררות" העבירות הפליליות של תאגיד מתמזג, והופכות להיות עבירות של התאגיד הממוזג (זה ששורד את המיזוג), גם אם התאגיד הקולט לא היה מודע להן?

בשאלות אלה (ואחרות) מנסה תזכיר החוק שפרסם משרד המשפטים לעשות קצת סדר.

בעניין הטלת אחריות פלילית על תאגיד עקב מעשה של אדם הפועל מטעמו, מציע התזכיר להגדיר באופן תחום מה הם הגופים בתוך התאגיד שמעשיהם ומחדליהם הפליליים ייחשבו למעשיו ולמחדליו של התאגיד עצמו, ויחייבו אותו באחריות פלילית.

באופן כללי, ייחוס האחריות הפלילית לתאגיד נגזר משני מבחנים בסיסיים המוכרים בפסיקה ואומצו בתזכיר: המבחן הראשון הוא המבחן ההיררכי, הבוחן את מעמדו של האדם בתאגיד ואת מקור סמכותו לפעול בשם התאגיד. מנכ"ל ודירקטור של תאגיד הם בבחינת "ידיו הארוכות" של התאגיד, ולכן מעשה שלהם שנעשה בקשר עם מילוי תפקידם (להבדיל ממעשה שעשו כאנשים פרטיים) צריך להיחשב למעשה של התאגיד.

אולם ישנם גורמים נוספים בתאגיד, שלא בהכרח נמנים עם ההיררכיה הבכירה בו, אשר ראוי שבנסיבות מסוימות מעשיהם ייחשבו למעשי התאגיד. כדי לזהות אותם, נקבע מבחן נוסף, פונקציונלי, שמבקש לבדוק אם מהות התפקיד שממלא האדם/העובד בתאגיד היא כזו שנכון לראות בביצועו כפעולה מטעם התאגיד עצמו.

התזכיר מגדיר תפקידים אלה ככאלה שכוללים "סמכות ניהולית", גם אם זו אינה נכללת בהגדרת התפקיד (אם כי על-פי המוצע בתזכיר יש להביא בחשבון, בין יתר נסיבות ביצוע העבירה, את היקף הסמכות והאחריות שהקנה התאגיד לאדם). באופן כללי ניתן לומר כי ההגדרה המוצעת בתזכיר אף מצומצמת במעט מההגדרה הקיימת כיום בחוק העונשין בעניין זה.

בצד ייחוס האחריות לתאגיד, מוצע בתזכיר לקבוע הגנה לתאגיד כאשר מבצע העבירה לא התכוון להיטיב עם התאגיד, וכשהמעשה שביצע האדם לא היה, לפי טיבו, מעשה המיטיב עם התאגיד. כאשר פעולה לא נועדה להיטיב עם התאגיד, או אף נועדה להרע עמו, ראוי לא לראותה כפעולה מטעם התאגיד, ולא לייחס לתאגיד את האחריות לה.

מבחן זה אינו מבחן תוצאתי (אם אכן התאגיד נפגע), אלא מתייחס או למטרת מבצע העבירה (להיטיב/להרע עם התאגיד) או לטיבו של המעשה (שיש בו כדי להיטי/להרע עם התאגיד). גישה זו מהווה צמצום מסוים של הפרשנות שנתנו בתי המשפט עד כה, אשר ביכרו מבחן תוצאתי, כלומר, בחנו אם הפעולה פגעה בתאגיד בפועל.

קשיים רבים לתאגידים

לצד הגישה המצמצמת יחסית שנוקט התזכיר בשאלת אחריות התאגיד למעשי מנהליו ועובדיו, בחלקו השני של התזכיר מוצע לחוקק עבירה פלילית חדשה לחלוטין, שלפיה תאגיד שלא יפקח ולא ינקוט את כל האמצעים הסבירים למניעת ביצוע עבירות המצויות בתחום פעילותו יחויב בפלילים. ביצוע עבירה על-ידי גורם הקשור לתאגיד (עובד, נושא משרה, ספקי שירותים לתאגיד) יהווה חזקה כי התאגיד הפר את חובת הפיקוח, אלא אם הוכיח כי נקט את כל האמצעים הסבירים כדי למלא את חובתו.

חובת הפיקוח החדשה והעבירה הפלילית שבצידה, שאותם מבקש משרד המשפטים לחוקק, הן רחבות מאוד ועלולות לעורר קשיים רבים לתאגידים: עבירת היעדר הפיקוח תתגבש בין אם נעברה עבירה בפועל ובין אם לאו; התאגיד יהיה חייב לפקח גם על מי שאינם עובדיו (ספקי שירותים); וההגנה המוצעת תחול רק אם התאגיד יוכיח כי נקט את כל האמצעים הסבירים למילוי חובותיו.

לפי דברי ההסבר לתזכיר, הצורך בקביעת חובת פיקוח של תאגיד למניעת עבירות על-ידי גורמים הקשורים אליו התעורר בעקבות ביקורת של ארגון ה-OECD על ישראל בנושא המאבק בשוחד עובדי ציבור.

אם כך, ייתכן שנכון יותר לצמצם את תחולת חובת הפיקוח ואת העבירה שבצידה לעבירות ממשפחת השוחד, או לעבירות אחרות בתחומי פעילות ספציפיים של תאגיד (למשל, בתחומי ניירות ערך, הגבלים עסקיים וכדומה).

נקודה נוספת שעשויה ליצור קשיים בהבנה וביישום של ההוראה היא שאין חפיפה בין אחריות התאגיד לביצוע עבירות על-ידי מנהליו ועובדיו, שהם בעלי סמכות ניהולית, כאשר מטרת העבירה הייתה להיטיב עם התאגיד (או שמעצם טיבה היא מיטיבה עימו) - לבין חובת הפיקוח, המוטלת על כל העבירות המצויות בתחום פעילות התאגיד, בלי קשר לשאלה מי ביצע אותן בפועל ולאיזו מטרה. סמכות הפיקוח היא אפוא רחבה הרבה יותר.

נושא שלישי שעימו מתמודד התזכיר הוא העברת אחריות פלילית בעת מיזוג. לפי חוק החברות, בעת מיזוג, כל חובות וזכויות התאגידים המתמזגים הופכים לחובות ולזכויות התאגיד הממוזג, שהופך להיות צד בכל הליך משפטי שבו היה קשור התאגיד המתמזג.

התזכיר מבקש לחדד נקודה זו ולקבוע במפורש כי תאגיד ממוזג יהיה אחראי לעבירות פליליות של תאגיד שמוזג לתוכו. הדבר נועד למנוע מצבים שבהם, באמצעות ביצוע מיזוג, תאגיד יוכל להתנער מאחריותו הפלילית שקדמה למיזוג.

אפשרות אחת שמועלית בתזכיר, לא ממש סבירה, היא לקבוע כי עצם המיזוג גורר את האחריות הפלילית, בלי שתתאפשר העלאת כל טענת הגנה בעניין. אפשרות נוספת שמוצעת, סבירה בהרבה, היא לקבוע כי לצד גרירת האחריות הפלילית, יוכל התאגיד הממוזג להתגונן ולהיחלץ מאחריות פלילית, אם יוכיח כי לא ידע ולא היה עליו לדעת על העובדות המקימות את העבירה הנגררת.

הגנה זו מעלה שאלות אחרות לגבי אופן הוכחת הידיעה. מעבר לבדיקה במקורות מידע גלויים וכן ביצוע בדיקת נאותות של תאגיד היעד במיזוג (לרבות קבלת חוות-דעת משפטיות מקיפות), קשה לראות אילו אמצעים נוספים יכול לנקוט תאגיד כדי לוודא כי התאגיד שעימו הוא מתמזג לא נושא בחבות פלילית.

דבר אחד בטוח: ההצעות המועלות בתזכיר, ככל שיתקבלו, יחייבו את התאגידים לפעול להטמעת תוכניות אכיפה מפורטות, ביצוע בדיקות נאותות יסודיות, קבלת חוות-דעת משפטיות מקיפות וניסוח הסכמי מיזוג, במטרה למזער את חשיפת התאגיד לאחריות פלילית.

■ הכותב הוא שותף במחלקת תאגידים, מיזוגים ורכישות במשרד עורכי הדין תדמור.