טיפים לדירקטור הנועז

בעולם העסקי ידוע שהדירקטור הממוצע נאלץ להתמודד באופן שוטף עם סבך של רגולציה ואיום מתמיד בתביעות, ובעיקר - תביעות נגזרות או ייצוגיות. הדבר מוביל לא אחת לזהירות מוגזמת של חברי הדירקטוריון, אשר גורמת לדירקטורים להימנע מלקדם מהלכים אשר עלולים להיחשב ליצירתיים ולחדשניים מדי, אף שהם יכולים להיות לטובת החברה.

יחד עם זאת, פסיקתו החדשה של בית המשפט הכלכלי בעניין חברת פיננסיטק מעניקה רוח גבית לקבלת החלטות דירקטוריון נועזות, והיא מהווה נקודת-אור לדירקטורים. בתיק פיננסיטק הוגשה בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת נגד דירקטורים בחברה, בטענה כי הופרה חובת הזהירות שלהם כלפי החברה, כאשר הם נמנעו מלממש נכסים ששועבדו לטובת החברה.

בהתאם ל"כלל שיקול-הדעת העסקי", אשר נקלט במידה כזאת או אחרת בפסיקה הישראלית, בתביעה נגד דירקטור בטענה כי הפר את חובות הזהירות שלו כלפי החברה, תעמוד לדירקטור חזקה כי פעולתו הייתה תקינה. זאת, כל עוד הדירקטור נהג בתום-לב, לא היה במצב של ניגוד עניינים, והפעולה ננקטה באופן מיודע.

כלומר, בית המשפט יבחן את תהליך קבלת ההחלטה ולא את תוכנה, ולא יתערב בהחלטה לגופה, גם אם הוא סבור כי ההחלטה שהתקבלה היא בלתי סבירה.

במקרה של פיננסיטק, נקבע כי נטל ההוכחה שאין מקום להחיל את "כלל שיקול-הדעת העסקי" מוטל על המבקש.

כך, כאשר הדירקטורים נהגו בתום-לב ולא היו מצויים במצב של ניגוד עניינים, נותר למבקש להעלות טענות באשר לכך שלא התקבלה החלטה מיודעת, לאחר דיון ועיון בנתונים ובשיקולים הרלבנטיים.

במסגרת ההחלטה בעניין פיננסיטק פירטה השופטת רות רונן, כולל במסגרת סקירה של פסקי דין בנושא ממדינת דלאוור, אילו פעולות יש לבצע, לרבות מבחינה ראייתית, כדי שהחלטת הדירקטור תהיה מיודעת, ובתוך כך כדי שיוכל הדירקטור, ברמה גבוהה של סבירות, להניח כי בית המשפט לא יתערב בתוכן החלטתו ולא יבחן את סבירותה.

סיכום 10 הפעולות העיקריות שנזכרו בהחלטת בית המשפט:

1. ראשית יש לוודא כי מתקבלת החלטה פוזיטיבית, שכן "כלל שיקול-הדעת העסקי" לא חל במקרה של מחדל של דירקטורים מלפעול, אלא אם כן מדובר במחדל שנובע מהחלטה מודעת שלא לפעול.

2. על הדיון וההחלטה להתקיים בדירקטוריון החברה, ולא במסגרת "שיחות מסדרון".

3. יש לוודא כי בפני הדירקטור עומד כל המידע הרלבנטי שנדרש, ושניתן להשיגו באופן סביר לצורך קבלת ההחלטה. זאת, בהתאם לטיבה ולמכלול הנסיבות הרלבנטיות.

4. בית המשפט יבחן את הקושי היחסי בקבלת מידע נוסף, עלות תהליך הבירור לצורך קבלתו, ההשלכה האפשרית של המידע הנוסף על ההחלטה, מהותיות הנושא שאליו מתייחסת ההחלטה ולוחות-הזמנים. כך למשל, ככל שמדובר בנושא בעל משמעות כלכלית קטנה יותר, יפחת הצורך בקבלת מידע יקר נוסף - ולהיפך.

5. גם החלטות על יסוד מידע או נתונים חסרים עשויות ליהנות מהגנת "כלל שיקול-הדעת העסקי". זאת, למשל, כאשר הדירקטוריון מוותר על מידע נוסף באופן מודע לאור נסיבות מסוימות - להבדיל ממצב שבו נמנע מהדירקטוריון מידע נחוץ בגלל מחדל רשלני.

6. במקרים מתאימים נדרש לחברי הדירקטוריון סיוע של מומחה.

7. יש לקיים דיון ממשי תוך העלאת שאלות בעניין.

8. יש לבחון אפשרויות פעולה חלופיות תוך בחינת הסיכונים והסיכויים הכרוכים בכל אחת מהן.

9. את תהליך קבלת ההחלטות יש להוכיח בעיקר על-ידי פרוטוקולים אשר אמורים לשקף באופן חד-משמעי את תהליך קבלת ההחלטות על כל שלביו ואת מכלול המידע שעמד בפני הדירקטורים. יש לצרף לפרוטוקולים נספחים אשר שימשו כבסיס לדיונים ולהחלטות. פרוטוקול חסר, הכולל החלטות בלבד, יקשה להוכיח כי התקיימו התנאים לתחולת שיקול-הדעת העסקי.

10. יש לבצע את כל הפעולות הנדרשות על מנת שהחלטת הדירקטור תהיה מיודעת, וזאת בהתייחס להחלטה הספציפית בנוגע לנושא הדיון. יודגש כי העובדה שבנושאים אחרים קיימה החברה דיונים מסודרים, או שמתקיים לגביה ככלל ממשל תאגידי תקין, אינה מעלה או מורידה; וכי בית המשפט יבחן את הנושא בהתייחס לפעולות שננקטו בהתייחס להחלטה הספציפית בלבד.

פסיקה של בית המשפט, אשר תקלוט ללא עמימות את "כלל שיקול-הדעת העסקי" למשפט הישראלי ותתווה כללים ברורים לשם עמידה בתנאיו, תקל על פעולת הדירקטורים ותפיג חששות של אנשים ראויים מלהתמנות לדירקטורים.

נקווה כי לא תיעשה הכבדה מעבר לנדרש לגבי דרישת המידע הסביר שצריך לעמוד לפני הדירקטוריון בעת קבלת ההחלטה, לצורך יישום תנאי ההחלטה המיודעת. כי אחרת ירוקן כלל שיקול-הדעת העסקי מתוכן, ודרישת ההחלטה המיודעת תהפוך בעקיפין להתערבות בתוכן ההחלטה.

■ הכותבים הם ממחלקת שוק ההון במשרד עורכי הדין ש. הורוביץ.