טוטו, אנחנו לא בקנזס: איך קשור דיון על אפליה בארה"ב למופע בהפרדה בעפולה

את דורותי מסיפורו של הקוסם מארץ עוץ כולם מכירים. הילדה מקנזס שחייה התנהלו להם בשלווה, מצאה עצמה יום אחד במרכזה של סופת טורנדו. הסופה עקרה את ביתה בכוח והנחיתה אותו בשלמותו אלפי קילומטרים מהחווה בה התגוררה. השבוע גילינו כי לא רק בתים עשויים להיעקר מקנזס ולנחות כפי שהם בארץ רחוקה. מסתבר שגם לפסקי דין יש את היכולת הזו. ביום ראשון האחרון זה קרה לפסק דין בראון המפורסם.

פסק הדין האמריקאי, בעניינה של הילדה לינדה בראון, אשר אסר על הפרדה בבתי הספר בקנזס, בין ילדי הלבנים והשחורים, נעקר ביום ראשון האחרון מארה"ב של שנות ה-50 ונחת ממש כאן אצלנו. על גבעה קטנה בפארק העירוני של עפולה.

גם בעפולה, כמו בעוץ, היה מישהו במקום הנחיתה הלא מבוקרת ששילם את מחיר ההתרסקות. הפעם לא הייתה זו המכשפה מהמזרח, אלא אירוע מוזיקלי בכיכובו של הזמר מוטי שטיינמץ שתוכנן עבור הציבור החרדי שבעיר. פסק הדין של השופט יונתן אברהם, אשר אסר על קיומו של אירוע חרדי בו גברים ונשים יושבים בנפרד, כמעט והביא לביטולו של המופע. רק "כמעט" - כי חוכמתו של השופט עאטף עיילבוני, גם הוא שופט בית המשפט המינהלי בנצרת, שאישר ביום רביעי אחר-הצהריים את קיומו של המופע בהפרדה וביטל את פסק דינו הראשון של בית המשפט המינהלי, הצילה את המופע ואיתו גם את יוקרתה של מערכת המשפט.

אומנם העותרים פנו לבית המשפט העליון כדי שזה יעצור את קיום המופע, אלא שהעליונים בחרו לעשות כמעשה רינה מצליח. הם לקחו אותנו לפרוצדורה. הדיון, שנקבע לשעה 20:00, מועד בו כבר לא ניתן היה לעצור את המופע, הסתיים בביטול פסק הדין השני בשל עניינים טכניים של סדרי דין ומבלי להביע עמדה לגופה של הסוגיה המהותית. ולמרות ששני הצדדים יכולים להיות מרוצים, והמופע התקיים מבלי שפסק הדין הראשון בוטל, כדאי מאוד להתעכב על פסיקתו המקורית של בית המשפט המינהלי שאסרה על קיום המופע.

קשה היה שלא לקבל את הרושם שיש בישראל מי שמשתוקקים לייבא לכאן את פסק הדין של העליון האמריקאי בעניין בראון. לייבא אותו על ראשו ועל קרביו, מבלי לבחון את מידת התאמתו. כאילו גזירה והדבקה של העיקרון "נפרד אינו שווה", שנקבע בבראון ביחס לבעיה הקשה של אפליית השחורים, יכולה ללמד אותנו משהו על הסוגיה של יחסי רוב ומיעוט בישראל. כאילו היא שתגזור אחד לאחד את דרך עיצובו של המרחב הציבורי המורכב שלנו.

הסוגיות הלא פשוטות האלה זכו להתייחסות משפטית חורקת, לא רגישה ולא מדויקת בבית המשפט המינהלי, שהשתמש בשורה התחתונה של פסק דין בראון וקבע כי כל הפרדה אסורה. גם כאשר מדובר בקהילה המבקשת לשמור על אורחות חייה המפרידות באירועים מסוימים בין גברים לנשים.

בית המשפט עשה זאת בלי להיכנס לעומק הסוגיה, בלי להידרש לדבר המחוקק המתיר בבירור עניין שכזה, ובלי להבין באופן מדויק את משמעותה של החלטת הממשלה שהתקבלה בנושא הדרת נשים. יש משהו מאוד מגושם בחשיבה שהפעלת כוחו של הרוב החילוני נגד אורחות חייו של המיעוט החרדי מזכיר במשהו את הסעד שנתן העליון האמריקאי לטובת קהילת השחורים. מי הקורבן הישראלי ומי המקרבן?

בשם איזו זכות?

הניסיון של בית המשפט המינהלי לאסור את ההפרדה חייב את בית המשפט והעותרים לשכנע אותנו שעפולה של 2019 היא למעשה קנזס הגזענית של מחצית המאה הקודמת. זה התחיל ברטוריקה הלא נדרשת של השופט יונתן אברהם. השופט הודיע לסדרנים כי הוא "אוסר על ביצוע הפרדה מגדרית על רקע של מין, גזע או כל מגדר אחר במהלך האירוע". הניסוח הזה מופרך מן היסוד, שכן איש בעפולה לא ביקש להפריד בין גזעים. אבל כשפסק דין בראון בראשו של השופט, הנייר סופג הכול.

זה המשיך עם צהלות השמחה של חברות הכנסת מרב מיכאלי ותמר זנדברג, שצייצו מיד "נפרד אינו שווה", וצייצני רשת רבים שהכריזו: "פסק דין בראון!!!", כאילו בעקבות הפסיקה של בית המשפט המינהלי בנצרת משהו השתפר. כאילו קהילת הנשים החרדיות של עפולה, ממש כמו קהילת השחורים בקנזס של שנות ה-50, זכתה להכרה בזכיותיה השוות. אלא שהמציאות כמובן הפוכה. הנשים, כמו הגברים, אמורות היו ליהנות מאירוע תרבות עפולאי המותאם לסגנון קהילתם ושבו הן מעוניינות. משכפה עליהן בית המשפט המינהלי אירוע בסגנון שאינו מקובל עליהן, הזכות הזו עמדה להילקח מהן. ובשם מה?

ללמד אותם שיעור בדמוקרטיה

שנה אחרי ביצוע תוכנית ההתנתקות מעזה, פרסם יאיר לפיד מאמר ובו ביקש לתת פשר למהלך השנוי במחלוקת. ביושר רב כתב את הדברים המזעזעים הבאים:

"הדמוקרטיה הישראלית הבינה יותר באינסטינקט מאשר בפעולה מודעת שהיא לא יכולה להרשות לעצמה להיות מנוהלת בידי קבוצת מיעוט... לאמיתו של דבר, איש לא רצה להתנתק מהם, אלא רק ללמדם שיעור בצניעות ואולי גם בדמוקרטיה". 

לצערי, אני חש שהדברים הכנים של לפיד עשויים היו להתאים גם כאן. הייתה כאן פעולה כוחנית כנגד הציבור החרדי שמטרתה לא הייתה קידום ערך השוויון. פסק הדין המקורי לא ניתן מכוח הזכות לשוויון, אלא למרות הזכות לשוויון. קשה להבין מדוע המאבק למען שוויון מוכרח היה לעבור דרך ריסוק האוטונומיה הבסיסית שיש לקהילה החרדית לנהל את חייה בדרך המתאימה לה ולמנוע ממנה את הזכות לשוויון בתרבות. איש לא מנע מאישה או גבר חרדיים לצרוך מופעי תרבות שאין בהם הפרדה. השאלה הייתה אחרת. האם עדיין יש להם זכות להשתתף גם באירוע שיש בו בהפרדה. תשובה שלילית מוחלטת וחד-משמעית חוטאת לחלוטין לסוגיה החברתית המורכבת הזו.

שלילת הזכות לקיומם של מופעים המותאמים לקהילה החרדית מובנת לי אם היא נובעת, כמו שהייתה ההתנתקות על-פי לפיד, מתוך רצון לנצח את הצד השני. לנצח את החרדים. להבהיר להם מי כאן הרוב ומי כאן המיעוט. מי ינהל ומי ינוהל. היא מובנת לי אם מטרתה הייתה ללמד את החרדים "שיעור בדמוקרטיה", ולהשליט עליהם בכפייה את אורחות החיים של חברת הרוב.

לפסק דין בראון הצודק אין כל קשר עם פסק הדין הלא צודק שיצא השבוע ביום ראשון תחת בית המשפט המינהלי בנצרת. פסיקתו של השופט עאטף עיילבוני ביום רביעי, שביטלה את פסק הדין הראשון ואישרה את קיום המופע, הביאה ברכה ליחסי הקהילה החרדית והחברה בישראל. גם אם הסתבר בדיעבד שניתנה בחוסר סמכות. היא בוודאי לא סוף פסוק בסוגיה הסבוכה של עיצוב הספירה הציבורית כמקום שמצליח להכיל את כל הקבוצות. ובכל זאת נראה שנרשם כאן ציון דרך משמעותי.

שלילת זכויות בחסות העליון

השימוש בבראון כה מוכר במחוזותינו, עד שלעתים עושים בו שימוש שגוי. פסק הדין שניתן ביום ראשון בבית המשפט המינהלי הוא דוגמה אחת לכך. טורו של עמיתי, חן מענית, מסוף השבוע האחרון הוא דוגמה נוספת לכך. במאמרו ביקר מענית את העמדה שהצגתי במאמרי ("הפרקליטות היא מפלגת שלטון החוק החדשה") וטען בשבח ההתנתקות הפרשנית שמבצעים היועצים המשפטיים ובתי המשפט מדברי המחוקק הישראלי. הוא עשה שימוש בפסק דין בראון כדי להוכיח את טענתו:

"כפי שבית המשפט העליון האמריקאי העניק פרשנות חדשה לחוקה כדי לפתור את בעיית האפליה - כך מנסים בתי המשפט והיועמ"שים שאותם תוקף ברינגר, לתת פרשנות הומנית, מתקדמת ומאוזנת להלכה של הכנסת".

מי שלא מכיר את ההיסטוריה האמריקאית עלול ליפול כאן בפח, שכן מדבריו של מענית נשמט עניין חשוב. החוקה האמריקאית בזמנו של פסק דין בראון הכירה גם הכירה בערך השוויון שבין שחורים ללבנים. פסק דין בראון לא ביקש לסטות מלשון החוקה. הוא ביקש לסטות מעניין אחר לחלוטין. הוא ביקש לסטות מהתקדים שקבע הרכב מוקדם יותר של אותו בית משפט עליון בפרשת פלסי ולפיו נפרד עשוי בהחלט להיות שווה. בראון תיקן בעיה חוקתית שיצר בית המשפט עצמו. לא כזו שנבעה מלשון החוקה.

בכלל, הליהוק הקבוע הזה של המחוקק לתפקיד שולל הזכויות ובית המשפט לתפקיד הגיבור שמעניק אותן מופרך. הוא נשען על האגדה המשפטית כאילו המחוקק מייצר בעיות ובית המשפט, בפרשנותו ההומנית והמתקדמת, מתגבר עליהן. לא נרחיק עדותנו לעולם המשפט הישראלי כדי לראות עד כמה הדברים הפוכים לא פעם, ונישאר בעולם ובתקופה שעל פיהם בחר מענית להדגים את טענתו.

דרד סקוט היה עבד שחור שנולד כרכושה של משפחה לבנה בווירג'יניה של שנת 1795. בבגרותו נמכר והפך רכושו של רופא צבאי אשר לקח אותו איתו, במסגרת עבודתו, לאילינוי וויסקונסין, מדינות בהן העבדות נאסרה. לימים, כשביקש סקוט להכריז על עצמו כבן-חורין על-פי הכלל של "פעם חופשי תמיד חופשי", קבע בית המשפט העליון האמריקאי כי הוא אינו בן-חורין. בפרשנות מעוותת ומזעזעת הבהיר בית המשפט העליון כי החוקה המכירה בזכות הקניין - מכירה גם בזכותו הקניינית של האדון הלבן על עבדו השחור. סקוט חזר להיות עבד אחרי שנים של חירות. אך פסיקת העליון לא הסתפקה בכך והכריזה על "פשרת מיזורי", שהייתה חוק של הקונגרס במסגרתו בוטלה העבדות במדינות מסוימות, כעניין לא חוקתי. הפשרה שללה את זכות הקניין של האדם הלבן, ולכן אחת דינה היה להתבטל. הפסיקה הזו שיצאה כנגד ההסכמה הפוליטית שקידמה את מעמד העבדים במדינות רבות, הייתה כידוע גם אחת הסיבות המרכזיות לפרוץ מלחמת האזרחים בארה"ב.

ומה קרה בסוף המלחמה? אברהם לינקולן, הנשיא הרפובליקני, דחף בכל כוחו את התיקון ה-13 שביטל את העבדות בכל מקום על אדמת ארה"ב. הוא עשה את זה כפוליטיקאי. לא כשופט. סקוט מת משחפת שנתיים לפני פרוץ המלחמה. הוא מת כעבד בחסות פסיקת העליון. ולינקולן? הוא נרצח כמה שנים מאוחר יותר. זמן קצר אחרי שהצליח, כאחד מגדולי הפוליטיקה האמריקאית, לקדם את ערך השוויון. הוא מת בשם הערך הזה. ובמעשהו הפוליטי תיקן את מה שהעליון קלקל בפסיקתו.

אם בראון מדגים משהו - הרי שהוא מדגים את הנזק שיצר העליון במו-ידיו בפסק דין פלסי המוקדם. אותו נזק שיצר העליון בדרד סקוט. אותו נזק שתוקן בפשרת מיזורי הפוליטית, בתיקון ה-13 (ביטול העבדות) ובתיקון ה-14 (הזכות לשוויון). הליהוק של בתי המשפט לצד שבהכרח הומני יותר אינו משכנע.

בסופו של יום המחלוקת ביני לבין מענית אינה בין לשון החוק היבשה לבין פרשנות הומנית של בתי המשפט. הלוואי שהבחירה הייתה כל-כך קלה. אני בוחר בלשון החוק ובתוצרי הבחירה הדמוקרטית גם כאשר איני אוהב אותם. כי אני מאמין שהדמוקרטיה מחזיקה בתוכה במנגנון התיקון לנזקים שאותם היא לעתים מייצרת. מענית, באמצעות תמיכה "בפריצת כלובי המשפט", מבקש להתנתק מתוצרי הבחירה הדמוקרטית בשם הסכמתו, מפעם בפעם, עם תוצריה של מערכת משפטית לא נבחרת. זו המחלוקת בינינו.

הכותב שימש בארבע השנים האחרונות יועצה הבכיר של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד ואחראי מטעמה על ענייני הכנסת והממשלה במשרדה. בנוסף, שימש מרכז ועדת השרים לחקיקה וכמרכז ועדת שקד-לוין להגברת המשילות בישראל. הוא בעל תואר שני במשפטים מהאוניברסיטה העברית.