אכזבת השמרנים החדשים: למה השופטים השמרנים סופגים ביקורת גם מימין

13 שנה חלפו מאז פרישתו של נשיא בית המשפט העליון, השופט אהרן ברק, ונראה כי הדלק במנועי הפרשנות התכליתית הולך ואוזל.

המכונה המשפטית הזו, שברק טרח לפתח ולטפח, ממשיכה אומנם לייצר פסקי דין המתעלמים לא פעם מכוונתם המקורית של המחוקקים. היא עושה זאת בדרך פרשנית ששמה דגש על התכליות הכלליות של החקיקה, כפי שהשופט מפרש אותן, והרבה פחות מכך על האופן שבו נוסח החוק בפועל. אלא שהמחוג בלוח המחוונים שלה מראה שהגיעה לאזור האדום. משהו במנגנון הזה החל לקרטע.

הפרשנות התכליתית מאבדת כיום את מעמד הבכורה שממנו נהנתה במשך שנים. היא מצויה בירידה חדה. זה לא פסק דין אחד ולא שניים. מי שעוקב אחרי פסיקת העליון, מזהה מגמה. פסקי דין על הסכומים המותרים בגביית חובות, על ניהול בתי הקברות הצבאיים, בתחומי הכשרות ופתיחת עסקים בשבת, בנושא תשלומי הורים בבתי הספר, במניין ימי המעצר ובפרשנות חוק איסור אפליה - בכולם רואים אותה תופעה. הפרשנות התכליתית מאבדת גובה.

יחד עם הירידה במעמדה של הפרשנות התכליתית, חוזרת משמעותו המקורית של החוק להוות את כלי הפרשנות המרכזי עבור קבוצת שופטים הולכת וגדלה. הקבוצה הזו פונה לבחון את ההנמקות והפירושים לחוק כפי שאלה נמסרו בעת קבלתו. היא מבקשת לאתר את כוונת החוק לא בתכליות האובייקטיביות שאיש לא ראה ולא שמע. היא מבקשת לאתרה בחדרי הוועדות בכנסת. בפרוטוקולים. בדברי ההסבר של הצעות החוק. היא מבקשת לזהות את כוונתו המקורית של החוק במקום שבו נולד.

והקבוצה (השמרנית) הזו מבקשת עוד דבר. היא מבקשת לתת פשר ומשמעות אמיתיים לעיקרון הפרדת הרשויות. לעובדה שהשופטים הם פרשניו של החוק ולא מחולליו. לכך שהם אינם כנסת זוטא. השופטים האלה רואים בעצמם את מי שאמורים לקבל חוק נתון ולפרש אותו. לשון החוק אינה רק נקודת המוצא שלהם. היא גם נקודת הסיום. היא קובעת עבורם את גבולה הלגיטימי של הפרשנות המשפטית.

 שופט העליון, נועם סולברג / צילום: אוריה תדמור

מתקרבים אל סולברג

השינוי הזה מתרחש הן בשל המרחק ההולך וגדל מסיום כהונתו של ברק והן גם בשל המרחק ההולך וקצר עד לנשיאותו העתידית של השופט נעם סולברג. שינוי המאסה הקריטית בהרכב בית המשפט העליון בשנתיים האחרונות איפשר לסולברג ללכד סביבו שופטים המחזיקים כמוהו בתפיסת עולם שמרנית.

שמרנים כאלה ואחרים הסתובבו בבית המשפט העליון מאז ומעולם. גם בתקופתו של ברק. אלא שעד לאחרונה הם לא הצליחו להתגבש ל"מחנה". כעת, משבדידותו של סולברג אינה מזהרת עוד, והמחנה השמרני החל לקצור הצלחות, מתמודדים השמרנים לא פעם עם ביקורת. היא מגיעה במפתיע לא רק משמאל, אלא גם מימין. מחסידיו של השופט ברק וממתנגדיו. מהצד האקטיביסטי וגם מחלקים של המחנה השמרני, שמרגישים שלא לילד השמרני הזה התפללו. לעתים היא נובעת מחוסר הבנה, ולעתים ממחלוקת עמוקה.

לאחרונה הצליח נציג בולט של המחנה השמרני בעליון, השופט אלכס שטיין, לספוג בתוך כמה ימים ביקורת גם מהאגף השמרני (מצד ד"ר יהודה יפרח, ראש הדסק המשפטי בעיתון "מקור ראשון") וגם מהצד הליברלי (מצד פרופ' מנחם-מני מאוטנר מאוניברסיטת תל-אביב).

אתייחס כאן לביקורות החשובות האלה בקצרה, כי אני תופס את שתיהן כנובעות מתפיסה שגויה של השמרנות המשפטית.

הטעות של הימין

ד"ר יפרח טוען נגד הפסיקה של שטיין שהיא אולי שמרנית, אבל ודאי שאינה ימנית. הוא קובע זאת על בסיס שני פסקי דין שהבחירה בהם, לטעמי, לא הייתה מקרית.

במקרה הראשון מדובר במחבל אשר שוחרר ב"עסקת שליט", בתנאי שלא יחזור לעסוק בעבירות טרור. אותו מחבל ביצע עבירה נוספת, והמדינה ביקשה להפעיל נגדו את תקופת המאסר על-תנאי. עד כאן טוב ויפה לכאורה. אלא שטענת המדינה הייתה חלשה ביותר, שכן המחבל לשעבר לא חזר לעסוק בטרור. העבירה החדשה שלו הייתה תקיפה של אשתו. הוא הלם בה באגרופיו.

שטיין קבע כי לא ניתן להטיל על המחבל לשעבר לרצות את השנים שנותרו לו בגין עבירת הטרור, שכן לא זה היה התנאי שבגינו שוחרר. השופט ציין כי "ישראל איננה רק מדינה שנלחמת בטרור. ישראל היא מדינת חוק שנלחמת בטרור תוך שמירה על חוקיה ועל הזכויות שחוקים אלה מקנים לבני אנוש".

נראה כי אם שטיין היה מסתפק בהחלטה הזו, הדבר לא היה מעורר אצל יפרח צורך לבקר את תפיסתו השמרנית של השופט. אלא ששטיין עשה טעות. הוא פסק לטובת ערבי במקרה נוסף. וזה, מבחינת יפרח, כבר יצר מגמה בעייתית; או כמו שהוא קורא לזה: "התנגשות".

שטיין קבע ביחס לאזרח ערבי שהופלה לרעה בפרויקט מקרקעין על אדמות מדינה, כי יש לפצותו בסכום של 80,000 שקל. יפרח ציין כי בכך שטיין "עקף את מזוז משמאל". שכן מזוז הסתפק בפיצויים נמוכים יותר. לא הועילה העובדה שהשופט מזוז ביקש ליצור "הלכת קעדן" חדשה המחייבת אנשים פרטיים, שאין להם קשר למדינה, למכור את הקרקע שלהם ללא יכולת בחירה בין ערבים ליהודים. גם לא הועילה העובדה ששטיין הציל את "חוק איסור אפליה" מפרשנות הרסנית שכזו, ופירש אותו באופן השמרני ביותר, תוך היצמדות לדברי ההסבר ולכוונת המחוקק המקורית.

כלומר, הפוך מהדרך שהשופט מזוז צעד בה. יפרח מודה בכל אלה. אלא שעצם הסעד הנדיב שהוצע על-ידי שטיין, למי שלא נפלה כל מחלוקת באיסור להפלותו, הפך את הפסיקה שלו לבעייתית; כזו שמייצרת מתח בין שמרנותה לשמאלנותה. יפרח מסכם כך: "ימים יגידו אם צייצני הימין האמריקאי־ישראלי החדש ייתקלו בעוד התנגשויות מעניינות שבין שמרנות לימניות".

תחושתי היא שנדמה שהיא בלתי נמנעת, שיפרח בוחר בשני המקרים האלה לאתגר בהם את שמרנותו של שטיין ולהציבה אל מול הימניות המצופה ממנו, אך ורק בשל העובדה שמעורבים במקרים אלה ערבים. שלא לומר, ערבים רחמנא ליצלן.

לעצמי אני תוהה - מדוע איש ימין אמור להיות מאותגר מעניין שכזה. מתן סעד למי שמוסכם כי הופלה, אמור להיות מנותק משאלת זהותו של המופלה. האם סעד נדיב לערבי שהופלה מאתגר את התפיסה הפוליטית של הימין? לטעמי, כלל וכלל ולא.

גם איני רואה מדוע הקפדה על-תנאי שחרורו של אסיר קשורה לשאלות של ימין ושמאל. על אחת כמה וכמה בשעה שהעבירה הנוספת אינה ביטחונית. האם בשל היותו של האסיר ערבי, מתבקש כי הימין הפוליטי יתעלם מהכללים שלפיהם נוהג שחרור על-תנאי?

אבל בואו נניח ששטיין חטא פה בחטא שיפרח מייחס לו. ונגיד שתוצאת פסק הדין של שטיין אכן קידמה מטרות של שמאל פוליטי. האם לא כך אמור לפעול שופט שמרן? האם לא מצופה ממנו לשים את ערכיו בצד ולפסוק אך ורק על-פי החוק, תהא התוצאה אשר תהא?

הטעות של השמאל

בצמידות לביקורת של יפרח (על שטיין), פרסם פרופ' מאוטנר מאמר ביקורת משלו באתר ICON-S-IL. פרופ' מאוטנר, המחזיק בתפיסה ליברלית, מבקר את פסק הדין של השופט שטיין בעניין תשלומי הורים בעד שירותי חינוך נוספים. במקרה זה העותרים ביקשו לשלול את האפשרות לספק לילד, שהוריו מעוניינים לשלם על כך, שירותי חינוך נוספים על אלה שמספקת המדינה.

לטענת העותרים, עצם האפשרות לשלם על שירותי חינוך נוספים פוגע בשוויון. שטיין הצטרף בפסק דין זה לשופט יצחק עמית וקבע כי הסוגיה שמעלים העותרים דורשת לאזן בין ערך השוויון, שבשמו טענו, לבין הזכות לאוטונומיה המאפשרת להורים להחליט כיצד לחנך את ילדם ועד כמה להשקיע בחינוכו. השופט שטיין ציין כי את האיזון המדויק בין שני עקרונות חשובים אלה יש לבצע "ביום הבוחר ולא ביום העותר". כלומר, זוהי שאלה פוליטית וערכית שהמחוקקים צריכים לתת עליה את הדעת, ולא השופט לפי טעמו האישי.

מאוטנר מוצא שהפסיקה הזו של שטיין היא בעייתית. לטעמו, פסק הדין מתעלם "מהתפקיד ההיסטורי הגדול שאותו מילא בית המשפט העליון החל מיומה הראשון של המדינה, היינו טיפוחם של ערכים ליברליים והטמעתם בתרבות הפוליטית של המדינה".

מאוטנר מוסיף וטוען נגד פסק הדין כי העמדה של שטיין "מגלה חוסר הבנה לתפקיד שבית משפט עליון אמור למלא בין מוסדותיה של המדינה הליברלית, היינו התפקיד של טיפוח הערכים הליברליים והטמעתם בתרבות הפוליטית של המדינה".

ומאוטנר צודק. שטיין אכן מתעלם מהחיבור שבין פסיקה לקידום ערכים ליברליים. אבל זו גם הנקודה שבה מאוטנר שוגה. שטיין מתעלם מהתפקיד המסורתי שהועד לו, על-פי מאוטנר, מכיוון שכשמרן הוא (שטיין) כופר בו. הוא אינו מאמין שזה תפקידו. כשמרן הוא אינו מתיימר לקדם ערכים אישיים שבהם הוא מאמין. בוודאי שלא את הערכים שבהם קבוצתו הפוליטית של מאוטנר מאמינה. מבחינת מאוטנר, הניתוק הזה שבין שיפוט לקידום תפיסה ליברלית בלתי נתפס.

שיפוט על-פי ערכים

על אף שאוהבים לומר זאת עליו, השיפוט השמרני אינו מתעלם מערכים. הוא מתעלם מערכיו האישיים של השופט. אלה שאינם מעוגנים בחוק שעל שמירתו הופקד. במובן הזה, המחנה השמרני צפוי להמשיך ולאכזב גם את הימין וגם את השמאל הפוליטיים.

יפרח כנראה מצפה שהשמרנות של שטיין תהיה כזו שמחזיקה באינטואיציות של ימין פוליטי עם טוויסט של מסורת אמריקאית. יפרח מתאכזב כששמרנותו של שטיין אינה גוזרת דאגת יתר לזכויותיהם היתירות של היהודים. גם כאשר מדובר בזכויותיהם כפרטים ולא כקבוצה לאומית.

מאוטנר, שמצפה משטיין להמשיך את מסורת השיפוט שבה שופטים בעלי תפיסת עולם ליברלית הטמיעו את השקפת עולמם בתרבות הפוליטית, צפוי גם הוא להמשיך ולהתאכזב. המחנה השמרני אינו מקדם תפיסה פוליטית כזו או אחרת. לא של הצד שחרת על דגלו את השוויון המוחלט, ולא של הצד שחרת על דגלו את האוטונומיה המוחלטת.

לא אלה ולא אלה הם עניינים שהשופט אמור לטפח. הוא אמור להגן על הערכים שהחוק ביקש לעגנם. את הערכים שעליהם הסכים המחוקק בעת יצירת החוק. האכזבות של ד"ר יפרח ופרופ' מאוטנר מבשרות על השינוי הכל-כך רענן שמביא איתו המחנה השמרני לשורות העליון.

אני מקווה שהאכזבות האלה ימשיכו. אצל שני הצדדים. 

הכותב שימש בארבע השנים האחרונות יועצה הבכיר של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד ואחראי מטעמה על ענייני הכנסת והממשלה במשרדה. בנוסף, שימש מרכז ועדת השרים לחקיקה וכמרכז ועדת שקד-לוין להגברת המשילות בישראל. הוא תלמיד לתואר שלישי באוניברסיטה העברית.