אופציות על נכסי מקרקעין: מה הן נותנות ואיך מגדירים אותן לצורכי מס

מזה עידנים אופציות מהוות כלי כלכלי המאפשר לקדם עסקאות רבות, ללא אחיזה ממשית בנכס נשוא העסקה העתידית. למעשה, בדרך של הענקת אופציה לנכס, מתיר בעליו למחזיק באופציה למכור או להשכיר את הנכס, לפעול לרכישת הנכס או להסבתו, בהתאם לתנאים שהוסכמו ביניהם בהסכם האופציה (כתב האופציה).

ישנם שני סוגים עיקריים של אופציות: הסוג הראשון הוא אופציית רכש, Call, שהיא אופציה המאפשרת לבעליה לרכוש את הנכס נשוא האופציה בתנאים המוגדרים בכתב האופציה; הסוג העיקרי הנוסף הוא אופציית מכר, אופציית Put, המאפשרת לבעל הנכס שהוא בעל האופציה לחייב את מעניק האופציה לרכוש את הנכס בהתאם לתנאים המוגדרים בכתב האופציה.

בעוד שעיקרן של האופציות הן כאלו המוענקות או נסחרות בשוק ההון, ניתן להעניק אופציה גם על נכסים מוחשיים, לרבות נכסי מקרקעין. עם זאת, התנאים לקבלה והענקה של אופציה במקרקעין שונים בתכלית מהתנאים לאופציה שאינה במקרקעין, ויש להם השלכות על חבות המס במועד הענקת האופציה ובמימושה. חוק מיסוי מקרקעין קובע כי כל דיספוזיציה במקרקעין או זכות לבצע דיספוזיציה מהווה "עסקה במקרקעין", ולכן חייבת במס שבח ובמס רכישה, בהתאם למחיר האופציה.

האופציה הנפוצה בענף המקרקעין היא אופציית הרכש, שבה כאמור בעליה של זכות במקרקעין מעניק אופציה למקבל האופציה לשם רכישת המקרקעין בתנאים המוכתבים בכתב האופציה. במטרה לעודד ולהקל על הפוטנציאל היזמי לשם ביצוע בנייה במקרקעין, נקבע בחוק מיסוי מקרקעין פטור ספציפי על הענקת אופציית מכר שהופך אותה ל"אופציה הייחודית". מאפייניה של האופציה הייחודית הם שבהתקיים תנאים מסוימים, במועד מכירת האופציה היא תהיה פטורה ממס שבח ומס רכישה (אך לא ממס רווח הון). התנאים העיקריים לכך הם: שמחיר האופציה נמוך מ-5% משווי המקרקעין, שהאופציה סחירה ותוקפה הוא עד שנתיים מיום הענקתה.

מכשיר האופציה הייחודית מהווה כלי נפוץ כאשר יש רצון לסחור בקרקע שעלותה גבוהה או שגודלה רב, כך שלשם רכישתה נדרשים מספר רב של רוכשים שכל אחד מהם נושא בחלק מעלות רכישת המקרקעין. מקרה נוסף הוא במציאת הזדמנות עסקית שבה יזם אינו מעוניין לקשר ישירות בין בעל המקרקעין לרוכש פוטנציאלי, ואז הענקת האופציה מאפשרת להתקשר בעסקה ללא חיבור ישיר בין השניים, עד למועד החתימה על עסקת הרכישה.

רוצים לקדם עסקאות מקרקעין ותוקעים בהן מקלות

בשנים האחרונות רשויות המס החלו לפעול להוציא שומות לבעליהן של אופציות שסוחרים בהן עם צדדים שלישיים בתמורה להנאה כלכלית. מהצד האחד, מיסוי מקרקעין מוציא שומות שמאיינות את הפטור שבאופציה הייחודית, כך שרכישת אופציה ומסחר בה מהווה רכישה של המקרקעין ומכירתו על ידי מסחר האופציה. לכן, אפקטיבית יש חיוב נוסף במס רכישה וחשיפה לחיוב במע"מ. עם זאת, בית המשפט המחוזי בחיפה קיבל ערעורים של נישומים ודחה את גישת מיסוי מקרקעין, וישנם היום ערעורים תלויים ועומדים בבית המשפט העליון. מס הכנסה החל להוציא שומות על כך שסיחורה של אופציה במקרקעין מהווה "עסקת אקראי" החייבת במס הכנסה בשיעורי מס גבוהים (שיעור מס שולי) במקום אלו החלים על הכנסה הונית. מס ערך מוסף מהווה הליך חופף למס הכנסה, כך שאם ייקבע כי מדובר בהכנסה מעסקת אקראי, הרי שיחול מס ערך מוסף על ההכנסה הנובעת מהמסחר באופציה.

עם זאת, נשאלת השאלה מהן השלכות המס החלות על אופציות מסוגים שונים? האם אופציית מכר (Put) מהווה אופציה לרכישת זכות במקרקעין החייבת במס שבח ובמס רכישה? שכן, בעוד שבאופציית רכש משלם בעל האופציה לבעל המקרקעין על הזכות לרכוש את המקרקעין, ולכן זוהי רכישת זכות לרכוש זכות במקרקעין, הרי שבאופציית מכר ההפך הוא הנכון - בעל הזכות במקרקעין משלם לצד ג' על מנת לכפות עליו את מכירת המקרקעין. דוגמה נוספת היא זכות סירוב שניתנת לצד ג' על המקרקעין. למשל, שוכר לטווח ארוך שמבקש זכות לרכוש את המקרקעין במידה שהמוכר יחליט למכור אותו. במקרה שכזה, הזכות למכור את המקרקעין נתונה לבעליו, במחיר ובמועד שיחליט, כאשר זכות הסירוב מאפשרת לבעליה להיות הראשון לרכוש את הזכות במקרקעין. ה אם גם בהענקת זכות הסירוב מתקיימת עסקה של זכות במקרקעין המחייבת דיווח למיסוי מקרקעין? אנו סבורים שלא.

הענקת אופציה מהווה כלי ראשון במעלה לקידומן של עסקאות מקרקעין, אך רצונה של רשות המסים לגבות מס בגין הענקת אופציה וסיחורה (הפיכתה לסחירה) גם במקרים שבהם לא חל עד כה חיוב במס, מחייב מחשבה תחילה ותכנון צעדים מצד מעניקי ומקבלי האופציה. 

עו"ד רועי פלר הוא שותף מייסד במשרד ירון אלדר פלר שורץ ושות'. אוהד בוגנים הוא שותף במשרד.