על מה מבוססות הכרעותיהם של שופטי העליון?

התלבטתי אם להקדיש טור נוסף לבדיקת הטענות המופיעות בסדרת המציאות האלטרנטיבית "שופטים בשר ודם". מצד אחד מדובר במתנה שלא מפסיקה לתת. מצד שני יש לי עוד כמה דברים לעשות לפני שאהפוך לגיא זהר במשרה מלאה. מצד שלישי מה שקורה שם על המסך של ערוץ 11 הוא באמת ברמת הבלתי נתפס.

ומכיוון שהעורכת טרם אמרה לי שאני נהיה טיפה אובססיבי לנושא, ובוא נניח לזה, ולדעתי מזמן לא כתבת משהו בנושא אחר, וחבל להינעל סתם ככה, ואתה יודע שאם נגמרו לך הרעיונות לטורים ממש לא אכפת לי שתיקח שבוע חופש להתרעננות, וכולם עושים את זה, ובטח בתקופת הקורונה, וממתי בכלל הטור הזה הפך לביקורת טלוויזיה - החלטתי שהדבר הכי נכון יהיה להקדיש גם את הטור הזה לעיסוק בסדרה. והפעם כדי לבחון את הפרק השני ששודר השבוע.

השופט זמיר מודה במקצת

בפרק הקודם הלכו השופטים בקטן. הם ביקשו לשכנע שבית המשפט העליון בישראל, שנחשב לגדול האקטיביסטים בעולם, הוא למעשה אחד מבתי המשפט המאופקים ביותר. הפעם הם הרשו לעצמם ללכת קצת יותר בגדול. אחת הטענות המרכזיות בפרק ששודר השבוע הייתה שפסיקת השופטים אינה מושפעת כהוא זה מעמדותיהם האישיות. אחד אחרי השני הסבירו השופטים לנפתלי גליקסברג, יוצר הסדרה, שהכל נובע מלשון החוק ומהערכים שהמחוקק הכניס בו. שום רכיב מהאישיות של השופטים אינו בא לידי ביטוי בפסיקה.

הטענה הזו כל כך שיכנעה את גליקסברג, ואף שימחה אותו, שנפשי ממש יצאה אליו ברגע מכמיר הלב שבו השופט צבי טל הודיע לו שמדובר באגדה ולא יותר מכך. הכרעותיהם של שופטי העליון מבוססות, כך קבע טל, על עמדותיהם האישיות ועל החינוך שאותו ספגו בבית. גליקסברג לא ידע את נפשו. "אתה אומר פה משהו מאוד רדיקלי", הוא הטיח בטל, "השאלות שנידונות... אינן שאלות משפטיות אלא ערכיות"? טל לא הבין מה הלה רוצה מחייו. הוא עושה סדרה על בית המשפט העליון ועדיין לא הבין את התובנה הכל כך בסיסית הזו?

אלא שאז הלך גליקסברג לראיין את השופט יצחק זמיר והטענה להפרדה מוחלטת בין הפסיקה לבין עמדותיהם האישיות של השופטים זכתה אצלו לכוכבית קטנה. זמיר הודה כי ישנם נושאים בהם משחקים אמונתו של השופט "ומבנה האישיות שלו" תפקיד, אלא שלטענתו כל העניין הזה מוגבל לתחום משפטי מסוים מאוד. זמיר הסביר לגליקסברג ש"תחום הדת והמדינה הוא תחום יחיד ומיוחד במינו שבו להשקפת העולם של שופט יכולה להיות השפעה בנושאי משפט".

גליקסברג צריך היה לשאול כאן - מכיוון שהוא לא עשה זאת אני אעשה זאת - מה בעצם כל כך מיוחד, לשיטתו של זמיר, בתחום הדת והמדינה? מדוע רק ביחס אליו לאישיותו של השופט ולתפיסת עולמו עשויה להיות השפעה על הפסיקה? הרי או שלאידאולוגיה של השופט יש השפעה על הפסיקה של השופטים, ואז זה יכול לקרות בהרבה מאוד נושאים, או שאין לה. או שפסיקתו של שופט היא תבנית נוף מולדתו או שיש איזה מנגנון קסמים שהופך את השופטים, בשבתם בדין, לאלגוריתם משפטי. למכונה שזורקים אליה עובדות, ובתהליך המתנהל ללא מגע יד אדם, או השפעה אישיותית, מופק פסק הדין.

נדמה לי שה"הודאה במקצת" של זמיר היא הודאה טקטית הקשורה למחקר שערכה בשנים האחרונות פרופסור וינשל-מרגל מהאוניברסיטה העברית, וזכה לפרסום רב. וינשל-מרגל ייסדה וניהלה בעברה את מחלקת המחקר של הנהלת בתי המשפט, ובספרה "אידאולוגיה וחוק בפסיקת בית המשפט העליון: ניתוח כמותי והשוואתי" הציגה ניתוח סטטיסטי של החלטות שופטי העליון.

ממצא לא בלתי חשוב המופיע בספרה הוא שבעתירות בענייני דת ומדינה, במקרים בהם נחלקו שופטי העליון לדעת רוב ודעת מיעוט, השופטים הדתיים נטו לתמוך בצד הדתי. וכשאני אומר "נטו לתמוך" אני מתכוון שזה קרה, לפי וינשל-מרגל, במאה אחוז מהמקרים. לא פחות מכך. הממצא הזה מקשה מאוד על הטענה שאידאולוגיה אישית של שופט אינה משפיעה על פסיקתו. אלא שבמקום שזמיר, שכנראה מכיר את המחקר, יודה שהקשרים האלה עשויים להתקיים בשלל נושאים, הוא בוחר להודות שהם מתקיימים, אבל רק ביחס לתחום היחיד שלהכחיש בו את אותם הקשרים יציב אותו בהתנגשות עם המחקר המפורסם.

אחת הנקודות המדהימות בפרק היא שבניגוד לזמיר, ברק לא מוכן להודות אפילו בחריג הזה. כשגליקסברג שואל אותו, בהקשר לפסיקתו בענייני דת ומדינה האם זו לא פגעה באמונם של החרדים בבית המשפט, מסביר לו ברק שאמון החרדים בבית המשפט הוא האמון שלהם ביושרתו של השופט. ועל מה מבוסס אמון זה ביושרתו? ברק מסביר שהוא מבוסס על הבנה שאומרת שכשהשופט יושב בדין "לא את עצמו ואת השקפותיו הפוליטיות הוא מכניס, אלא את המשפט הוא מכניס".

בינתיים, בכתריאליבקה הקטנה

מה שמדהים בכל הדיון הזה היא הפרובינציאליות. לא מצד השופטים שמבקשים לשכנע אותנו בטענה המוזרה, שלפיה הם מסוגלים לנתק את עצמם מתפיסת עולמם. הם הרי שחקנים במשחק הפוליטי שמתנהל מזה שנים בין המערכת המשפטית לנבחרי הציבור והם מבקשים לשכנע אותנו שהמשחק שלהם פיירי. שכשהם מתערבים בהחלטת ממשלה או פוסלים חוק הם עושים זאת מתוך שיקול מקצועי, ולא חלילה בכדי לכפות את עמדתם האידאולוגית. אליהם ודאי שאין לי שום טענה. הפרובינציאליות כאן מתגלה בכך שמבחינת נפתלי גליקסברג יש פה בכלל שאלה. שהדברים הפשוטים של השופט טל נחשבים "רדיקליים".

הפרובינציאליות משתקפת בכך שבעולם של "שופטים בשר ודם" טל הוא החריג וברק וזמיר הם המיינסטרים. הרי כשיוצאים החוצה, לעולם הרחב, מבינים שהספרות המקצועית גדושה מהוכחות על גבי הוכחות לכך שטל צודק וברק וזמיר טועים לחלוטין. ודאי שהשופטים מושפעים מתפיסותיהם הערכיות והפוליטיות. וודאי שזה קורה בשלל נושאים.

אחד המחקרים הגדולים שנעשה בתחום הזה פורסם בספר  "The Behavior of Federal Judges" בשנת 2013. במסגרתו, שלושה פרופסורים אמריקאים, מן המוערכים ביותר בתחום חקר התנהגות שופטים (לי אפשטיין, וויליאם לנדס וריצ'ארד פוזנר), בחנו את החלטותיהם של שופטים פדראליים בערכאות שונות, לאורך השנים 1937-2009.

המסקנה המרכזית שלו זהה לאינטואיציה שאני מאמין קיימת כמעט אצל כולנו: בתחומים רבים קיימים קשרים ברורים בין האידאולוגיה של השופט לתוצאות הפסיקה שלו. כך למשל, שופט שנבחר על ידי נשיא רפובליקני (וממילא ניתן להניח לגביו שהוא שמרן בדעותיו) ייטה לפסוק באופן שמרני, וזאת הרבה יותר מחברו לכס השיפוט שנבחר בתקופת נשיא דמוקרטי. אגב, לטובת הקורא זמיר, המחקר העצום הזה מגלה שהקשרים שבין האידאולוגיה של השופט לתוצאות הפסיקה שלו מתקיימים בנושאים רבים, ובפירוש לא רק בתיקי דת ומדינה. מי היה מאמין.

אבל אנחנו לא באמריקה. אצלנו, בכתריאליבקה הקטנה האנשים עשויים מחומרים אחרים. זאת אומרת, האזרחים הרגילים עשויים מאותם החומרים של האמריקאים הרגילים, אבל השופטים שלנו כנראה בנויים לגמרי אחרת מהמקבילים האמריקאים שלהם. אצלנו תפיסת העולם של השופט לא מעלה ולא מורידה. ומי שטוען אחרת הוא הרדיקלי. המסקנה הזו נשמעת כל כך הגיונית שאולי שווה לעשות עליה איזה פרק בסדרה בתאגיד השידור הציבורי. ומי ישלם על פרק מוזר כזה? טוב ששאלתם. אתם, כמובן.

הכותב לומד לתואר שלישי במשפטים באוניברסיטה העברית, מעניק ייעוץ לגופים שונים, לרבות בתחום הבנקאות, ושימש בעברו כיועץ לענייני חקיקה של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד