הקרב על עצמאות המשטרה: מה ניתן ללמוד מהדיון בבג"ץ על "חוק בן גביר"?

בג"ץ דן היום (ג'), בהרכב מורחב של תשעה שופטים, בתיקון לפקודת המשטרה, שנעשה לבקשת השר לביטחון לאומי איתמר בן גביר, כחלק מההסכם הקואליציוני עם הליכוד בסוף 2022. התיקון עיגן את סמכותו של השר לביטחון לאומי על פעילות המשטרה.

● חוק בן גביר: הדיון בבג"ץ הסתיים, כעת מחכים להכרעת השופטים
● 9 שנים של סחבת: עורך הדין החדש בצוות ההגנה ומתי יעיד רונאל פישר
● שאלות ותשובות | בגרסה מרוככת: המהלך של יריב לוין לשינוי דיני החוזים מתקרב לאישור סופי

העותרים, אשר היועצת המשפטית לממשלה שותפה לעמדתם, טוענים כי התיקון מאפשר התערבות פסולה של הדרג הפוליטי בעבודתה של המשטרה, במיוחד בכל הנוגע להתערבות בחקירות פליליות. תשעת השופטים, שדנו בעתירות במשך שבע שעות, הביעו את עמדתם והיו מעורבים מאוד בדיון. מה ניתן ללמוד מהעמדות שהביעו, ומה האפשרויות העומדות בפניהם? 

1 הסוגיה המטרידה ביותר: התערבות בחקירות

השופטים הבהירו כי הסוגיה המטרידה ביותר היא האפשרות הניתנת לשר להתערב בחקירות פליליות. התיקון הוסיף את המשפט הבא: "השר רשאי להתוות מדיניות כללית בתחום החקירות, לרבות קביעה של סדרי עדיפויות עקרוניים, לאחר ששמע את עמדת היועץ המשפטי לממשלה ולאחר התייעצות עם המפקח הכללי והמופקדים במשטרה על נושא החקירות".

הבעייתיות, על-פי השופטים, היא בכמה מישורים. ראשית, בנוסח יש פגיעה במעמדה של היועצת המשפטית לממשלה, בניגוד לנהוג ובניגוד להמלצת ועדה שדנה בעניין. לפי התיקון, את עמדתה יש לשמוע, ואילו עם המפכ"ל - להתייעץ. "שמיעה היא לא שוות-ערך להתייעצות", אמר השופט נעם סולברג, והדגיש: "הכול נועד לשנמך את היועצת המשפטית לממשלה".

ממלא-מקום נשיא בית המשפט העליון, השופט עוזי פוגלמן, הוסיף: "זה דאון גריידינג מכוון. זה שבורחים מהמילה התייעצות - אומר דרשני".

השופט עופר גרוסקופף הצטרף אליהם: "יצרו מצב לא מאוזן. השר יכול להנחות את המשטרה כרצונו, והוא לא מחויב, אפילו לא בהתייעצות עם היועמ"שית".

בעייתיות נוספת שהעלו השופטים היא פתיחת פער בין מדיניות חקירה למדיניות העמדה לדין. ממלא-מקום נשיא העליון, פוגלמן, ציין כי המדיניות הנוגעת לחקירות צריכה להיות תואמת להעמדה לדין, שאותה קובעת היועצת המשפטית לממשלה, אחרת תהיה פגיעה בזכויות האזרח, שייעצר, ייחקר אך לא יועמד לדין, כעניין של מדיניות. פוגלמן נתן כדוגמה מפגין שיורד לציר תנועה בהפגנה. בן גביר מנחה לאכוף ולחקור, אך מדיניות ההעמדה לדין היא שלא להעמיד לדין מפגינים על סיכון בנתיב תחבורה. "יש התנגשות ברורה שאין לה מענה".

שלישית, השופט יצחק עמית הביע חשש שקביעת סדרי עדיפויות על-ידי השר עשויה להביא לפגיעה בציבור שירגיש מאוים. "כשאני מתווה מדיניות על חקירות, אני עלול להגיע למצב שחלקים באוכלוסייה ירגישו יותר מאוימים", אמר. נציג הכנסת השיב כי אם השיקולים של השר הם פוליטיים - המדיניות לא חוקית, ויש שומרי סף.

השופט אלכס שטיין ציין כי לקראת הדיון הוא בדק ולא מצא מדינה עם מערכת משפט דומה שבה יש סמכות לשר לקבוע מדיניות חקירה.

2 המציאות מאז ינואר 2023: איך תשפיע התערבות בן גביר

העתירות הוגשו בתחילת 2023, לאחר חקיקת החוק. מאז השר בן גביר נתן הנחיות לדרג המקצועי ביחס לאירועים פרטניים, כך שמדיניות כללית החליפה למעשה את שיקול-הדעת של הגורמים בשטח בזמן אמת. בן גביר הנחה לפתוח חסימת צירים ספציפיים אגב אירועי מחאה, פנה למפקדי מחוזות במהלך המחאה והביע חוסר שביעות-רצון. לאחרונה הוא התערב גם באבטחת משאיות הסיוע ההומניטרי לעזה, כפי שתואר במכתב החריג שכתב המפכ"ל ליועמ"שית. במכתב תוארו פנייה לגורמים בשטח או לגורמים בכירים שלא ללוות את המשאיות. השר בן גביר טען בתגובה כי המפכ"ל משקר.

בדיון הדגים עו"ד ענר הלמן, ראש מחלקת הבג"צים, שייצג את עמדת היועמ"שית, את הבעייתיות בהתערבות השר באכיפת חסימת צירי תנועה בהפגנות. "ברור שאסור לחסום כבישים ללא מגבלה. אבל בגלל שמדובר בזכויות של חופש הביטוי וההפגנה, שהן עילאיות במשטר דמוקרטי, נדרש מרחב עצמאות לגורמי המשטרה. השר לא יכול, למרות שעשה כך, להתערב ולומר - אתם לא מקיימים את מדיניותי - כאשר מפקד מחוז תל אביב חושב שניתן לסגור את נתיבי איילון לרבע שעה".

ממלא-מקום הנשיא, פוגלמן, הביע ביקורת על המצב שבו הנחיה של השר מתנגשת עם החלטת מפקד מחוז, שלפי הפסיקה הוא הקובע בשטח. השופט גרוסקופף שאל "האם האופן שבו החוק מיושם לא מלמד על הבעייתיות שלו? אנחנו יודעים שהיה פוטנציאל מסוים, ויש לו מימוש. אנחנו צריכים להתעלם מהמימוש?".

השופט עמית בכלל תהה האם הבעיה היא בשר או בחוק. שופטים נוספים הצטרפו אליו לשאלה, האם השר בן גביר יכול להתנהג באותו אופן גם לפי החוק הקודם.

לדיון התייצב מפכ"ל המשטרה קובי שבתאי, והפרקליטות ביקשה לאפשר לו לדבר, אך השופטים דחו את הבקשה ואמרו כי ישקלו לאפשר לו להביע את עמדתו בכתב. מחוץ לאולם אמר המפכ"ל: "באתי לכאן בחשש כבד לעתידה של משטרת ישראל, כמשטרה מקצועית א-פוליטית בלי מעורבויות כאלה ואחרות".

3 ביטול או פרשנות מקיימת: האם השופטים יתערבו?

מתוך תשעת השופטים, רובם נחשבים לשופטים שמרנים באופן ברור. כך יעל וילנר, נעם סולברג, יוסף אלרון, גילה כנפי-שטייניץ ואלכס שטיין.

הערות השופטים מלמדות כי הם נוטים להתערב בחוק - לפסול את חלקו או לפרש אותו בדרך של "פרשנות מקיימת". פרשנות כזו תבטל את החלק הלא חוקתי בו, אך תותיר את החוק ללא שינוי.

ככלל, בג"ץ מעדיף פרשנות מקיימת, ככל שהיא אפשרית, על פני ביטול חוק. כך היה גם בחוק הלאום - העתירות נדחו וניתנה לו פרשנות. כך, השופטים שוקלים לקבוע כי בכל הנוגע לחקירות יש חובה להתייעץ עם היועמ"שית, ולא רק לשמוע את דעתה, ואולי אף לקבל את הסכמתה לכך שאין מניעה משפטית.

בדיון ניתן היה לראות את ההבדלים בין השופטים. פוגלמן ועמית הציגו קו חריף יותר, שלפיו יש חשש לפגיעה בזכויות אדם, שאותו פרשנות מקיימת עלולה לא לפתור בזמן אמת. וילנר הציגה קו הדוחף לפרשנות מקיימת, כזו שלא מבטלת את החקיקה. גם שטיין הקשה על העותרים והדגיש כי יש להראות פגיעה אינהרנטית מתוך החוק ולא מהתנהגות בן גביר.