מונופול לא יוכל לתת הנחה ללקוח גדול? פסק הדין שמשנה את כללי המשחק

לאחר תשע שנים, בית המשפט המחוזי מרכז בלוד קבע בשבוע שעבר כי חברת נשר ניצלה את כוחה המונופוליסטי לרעה, כאשר העניקה הנחות דרמטיות ללקוחותיה הגדולים. בית המשפט קבע כי ההנחות ניתנו באופן לא שוויוני ולא שקוף, באופן שעלול היה לפגוע בתחרות בשוק, ואגב כך קבע קביעות תקדימיות ביחס להנחות כמות הניתנות בידי גוף מונופוליסטי.

נשר צפויה לנסות לערער לבית המשפט העליון, אולם עד שזה יקרה - מן הראוי להתעכב על פסק הדין הזה ועל השלכות הרוחב האפשריות שלו. 

● נשר העניקה הנחות של מיליוני שקלים. כעת ביהמ"ש הכריע בתביעה נגדה
● "ניצל את מעמדו המונופליסטי לרעה": העליון קבע שנמל אשדוד ישלם קנס של 9 מיליון שקל

העובדות במקרה הזה היו פשוטות יחסית. נשר העניקה הנחות לשניים מלקוחותיה הגדולים, יצרניות הבטון רדימיקס והנסון, המצויות בשליטה או בהחזקה של יצרניות מלט מהגדולות בעולם. שחקן קטן יותר בשוק המקומי, אביעד תעשיות בטון וטיט, לא קיבל הנחות דומות, ותבע את נשר בבית המשפט. הוא טען, באמצעות עורכי הדין דרור שטרום, גל רוזנט, רן כרמי ואלישע הרלב, את מה שחשדה גם רשות התחרות - כי ההנחות ניתנו ליצרניות הקונקרטיות הללו כדי שלא ייבאו מלט מחו"ל. כתוצאה מכך, טען, נפגעה היכולת שלו להתחרות ביצרניות הללו.

במקביל הוגשה גם תביעה ייצוגית נגד נשר על-ידי עמותת "הצלחה", שיוצגה על-ידי עורכי הדין אורי ברעם ויעקב סבו. הם טענו כי לא רק היצרנים נפגעים - אלא גם הציבור. תוספת העלות שנגרמה כתוצאה מהחלטת נשר, נטען, גולגלה לצרכנים.

נשר דחתה את הטענות וטענה כי הנחות כמות הן דבר מוכר המבוסס על היגיון כלכלי סדור: יש לי לקוח שקונה ממני הרבה - ההנחה שהוא יקבל תהיה גדולה יותר. החברה יוצגה בידי עורכי הדין איל רוזובסקי, גיורא ארדינסט, דן סלע, טל ארד, דורון לוי ואפרת רוזנר.

הפרה של חוק התחרות?

שתי התביעות הוגשו מכוח חוק התחרות ואוחדו לצורך ההכרעה המשמעותית מבחינת שתיהן: האם מתן הנחה כמותית ללקוח גדול בנסיבות שבהן ניתנה כאן, על-ידי גוף מונופוליסטי, מפירה את חוק התחרות. השורה התחתונה של פסק הדין היא כן - אבל כן עם כוכבית. 

השופט יחזקאל קינר קבע כי "הנחת כמות היא הנחה מקובלת, גם כשהיא ניתנת על-ידי מונופול, וזאת על בסיס לכאורי, כי מדובר בהנחה המבוססת על קריטריונים אובייקטיביים, אשר חלים לגבי כלל הלקוחות". ואולם באותה נשימה הבהיר קינר כי כדי שהנחה כזו תתקבל, עליה לנבוע מכך ש"עלויות הייצור או האספקה של הספק יהיו מופחתות יותר כאשר הכמות הנרכשת היא גדולה, וכך תהיה סיבה מספקת הקשורה בעלויות, למתן ההנחה ללקוח".

במילים אחרות, אם הנחה מבוססת כמות שניתנת על-ידי מונופול מורידה לו את עלויות הייצור, היא אפשרית - אולם בכל מקום אסור לה להיות סודית. המבחן הוא של כלכלה - ושל שקיפות. "ההחלטה לא פוסלת הנחות כמות, אבל היא אומרת: כשאתה תופר הנחה למישהו מסוים כדי שהוא יימנע מתחרות, אל תספר לנו שאלה הנחות כמות", מסביר עו"ד דרור שטרום, הממונה לשעבר על התחרות, שייצג את אביעד בהליך.

המקרה של נמל אשדוד

הנחות הן אירוע חמקמק, שכן על פני הדברים הן מיטיבות עם הצרכן. אולם כפי שעלה כבר בשורה של תיקים צרכניים בשנים האחרונות, ישנם מקרים שבהם זה לא כך, וזאת במיוחד מן הטעם שהצד השני של הנחה הוא הרבה פעמים קנס.

אחד המקרים המפורסמים, תקדימי אף הוא, הוא מינואר האחרון, בעניינו של נמל אשדוד, שעסק בהנחות שניתנו באופן רטרואקטיבי ליבואני רכב ויצרו בכך חסם תחרותי בשוק. השופטים קבעו כי הנחות בהחלט יכולות לפגוע בתחרות ולהיות מנוצלות לרעה בידי בעל מונופולין, ונחלקו ביניהם בין היתר בשאלת רף ההוכחה.

העובדות בעניין נמל אשדוד היו שונות מאלה של נשר בשים לב לאופי ההנחה שניתנה, אולם נקודת המוצא של פסק הדין ההוא מופיעה בבירור בהחלטה האחרונה. הנחות אינן באופן אוטומטי מיטיבות, והן אינן בהכרח אסורות, גם אם הן ניתנות על-ידי מונופול - אך הן יכולות להיות.

"התחושה האינטואיטיבית היא שכשמישהו קונה כמות גדולה, הוא זכאי להנחה גדולה, אולם בית המשפט קבע כאן שלא תמיד; צריך לבחון את העלות של המונופול באספקת המוצר", מסביר עו"ד גל רוזנט, מומחה לדיני תחרות ממשרד ברנע, ג'פה לנדה, שייצג גם הוא את אביעד.

האם להחלטה הזו יכולה להיות השפעה על גופים נוספים במשק? התשובה היא כן - בעיקר כי הנחות כמות, כפי שטענה נשר, הן דבר מאוד מוכר. בישראל ישנם 62 מונופולים מוכרזים, וההערכה היא כי ישנם הרבה יותר מכך, בענפים שונים.

"נושא ההנחות שניתנות על-ידי גופים מונופוליסטיים הוא רוחבי למשק, והוא ניכר בהרבה מאוד תחומים", טוען שטרום. "בשוק כמו מזון, הנחות שמקבלות הרשתות הגדולות למשל, יכולות להפוך את התחרות עבור מכולות וסופרמרקטים קטנים לבלתי אפשריות".

כעת, מונופולים יצטרכו להראות שיש יתרון כלכלי בהנחות שהם מקנים ללקוחות גדולים, אחרת הדבר יהיה עשוי להיחשב כשימוש לרעה בכוחם. זאת גם בתעשיות שבהן אין כמעט עלויות משתנות, אלא אם העליון יכריע אחרת.

האם כל מונופול יהיה חשוף עכשיו לתביעות על סמך הנחות כמות? לפחות על פני הדברים, תלוי בנסיבות, באופי ההנחות ובשוק.