תקדים בעליון: יזם יכול להגיש שתי הצעות שונות באותו מכרז

בית המשפט העליון פותח לראשונה פתח ליזמים הניגשים למכרז להציע מספר הצעות ולתמרן ביניהן כך שיידרשו לשלם את הסכום הנמוך יותר - כך עולה מפסק דין חדש, שבו התגלעה מחלוקת עקרונית בין השופטים בנוגע למכרזים בישראל. 

 ● פסק הדין שמבקש לעודד יזמים לבנות דירות להשכרה
● בני זוג הסתירו הסכם מבית המשפט. מה קרה לדירה הסודית כשהתגרשו?

בתחילת העשור הקודם ניגש יזם הנדל"ן משה אהרוני למכרז לרכישת קרקע מטעם עיריית בת ים, באמצעות שתי חברות שבשליטתו. חברת אל מול הים הציעה 71 מיליון שקל תמורת הקרקע, וחברת נווה הציעה סכום הנמוך מכך בכ־5 מיליון שקל, אשר הסתכם ב־66 מיליון שקל. תוצאות המכרז נסגרו כך שחברת אל מול הים דורגה במקום הראשון וזכתה בקרקע, וחברת נווה הגיעה למקום השני. 

אלא שחברת אל מול הים לא מימשה את זכייתה, והזכות לרכוש את הקרקע עברה לחברת נווה. כפועל יוצא, אהרוני זכה בקרקע בבת ים תוך שהוא חוסך מיליוני שקלים לעומת הסכום המקורי שאמור היה לשלם. העירייה טענה כי חברת אל מול הים הפרה בכך את הסכם המכרז. 

בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת העירייה. חברת אל מול הים נדרשה לשלם לעירייה לא רק את הערבות הבנקאית שהפקידה, בגובה 500 אלף שקל, אלא גם פיצויים בגובה 4.5 מיליון שקל - הפער בין הסכום המקורי שהציעה חברת אל מול הים ובין הסכום הנמוך יותר שהציעה חברת נווה, בניכוי הערבות הבנקאית שהעירייה חילטה. על כך ערערו אהרוני ואל מול הים לבית המשפט העליון.

"מהלך לגיטימי"

שופט בית המשפט העליון, חאלד כבוב, קיבל את הערעור ופסק כי לא הוכח שאהרוני פעל בחוסר תום־לב. כבוב מצא כי אהרוני דווקא הזדרז להגיש בזמן את המסמכים הדרושים מטעם אל מול הים, ואף יזם לשלם סכום גבוה יותר מזה שהציעה נווה, אך בסופו של דבר נאלץ שלא לממש את זכייתה של אל מול הים בגלל בעיות מימון. משכך, קבע כבוב, בת ים תיאלץ להסתפק בחילוט הערבות הבנקאית בגין אי־מימוש הזכייה על־ידי אל מול הים, אך לא תקבל פיצויים.

כבוב אף קבע כי המהלך של אהרוני הוא לגיטימי לפי דיני המכרזים - ועשוי אף להיות יעיל מבחינה כלכלית. "ברמה העקרונית, יכולה לצמוח תועלת למפרסם המכרז מכך שמציעים יוכלו להגיש מספר הצעות ולתמרן ביניהן", כתב כבוב.

כבוב הרחיב כי "אם יוּתר למציע לתמרן בין הצעותיו השונות, כל עוד הן מעל הצעתו של המציע השני בגובהו - הרי שישתלם לו להציע את המחיר הריאלי שבו הוא מעריך את הזכייה, ביודעו כי בשלב מאוחר יותר הוא יוכל לסגת בו מהצעה זו ככל שיתברר כי הוא הציע הצעה גבוהה מדי, ולעמוד מאחורי הצעתו הנמוכה יותר".

תנאי נוסף שציין כבוב הוא שעל תנאי המכרז לאפשר מראש תמרון כזה בין ההצעות הגבוהות יותר. עם זאת, כבוב הדגיש כי דבריו "נועדו בעיקר לאתגר את המחשבה".

"להטיל אחריות אישית"

מנגד, השופטת רות רונן קבעה כי אהרוני פעל בחוסר תום־לב. "אהרוני הוא בעלים יחיד ודירקטור יחיד של חברת אל מול הים; הוא זה שקיבל את ההחלטה להגיש את ההצעה מטעמה - והוא אף זה שקיבל את ההחלטה שלא לבצע פעולות על־מנת לממש את ההסכם לאחר הזכייה. אהרוני היה מודע לפרטי ההצעה של חברת נווה והיה שותף משמעותי ברווחיה. אהרוני הוא זה שהגיש באותו מועד את שתי ההצעות ואף נכח בפתיחת ההצעות. אין מנוס מלקבוע כי הוא זה שפעל באופן אישי בחוסר תום־לב". 

רונן אף פסלה את הלגיטימיות של הגשת שתי הצעות נפרדות מטעם אותו המציע. לדבריה, "מתן אפשרות לפעול בדרך התכסיסנית שתוארה לעיל, מאפשר למציעים להציע סכום נמוך יותר מזה שהיו מציעים לוּ דרך הפעולה האמורה לא הייתה מתאפשרת. תוצאה כזו פוגעת בעורך המכרז (שלא יקבל את הסכום הגבוה יותר תמורת הנכס); פוגעת בשוויון בין משתתפי המכרז ומונעת את הגשמת תכלית המכרז".

רונן דחתה את הטענה כי דיני המכרזים אינם אוסרים מפורשות על התנהלות כזו, וקבעה כי "כפי שאין צורך לציין במסמכי המכרז כי חובה על המשתתפים לנהוג בתום־לב, אין גם צורך לציין כי נאסר עליהם לנהוג בתכססנות".

המחלוקת בין כבוב לרונן מעניינת גם לאור הרקע המשותף שלהם כשופטים בבית המשפט הכלכלי בתל אביב, תפקיד שאותו מילאו זה לצד זו במשך שנים, לפני שמונו לעליון.

בסופו של דבר, השופטת יעל וילנר הצטרפה לתוצאה שאליה הגיע כבוב, ובכך התקבל הערעור, ופסק הדין הוכרע לטובתו של אהרוני. עיריית בת ים אף חויבה לשלם לו ולחברת אל מול הים הוצאות משפט בגובה 500 אלף שקל. עם זאת, וילנר נמנעה מלנקוט עמדה במחלוקת העקרונית שבין כבוב לרונן.

עו"ד מאיר אלבוים, שותף במשרד ליפא מאיר המתמחה בדיני מכרזים, שלא ייצג בתיק, מציין כי פסק הדין הוא תקדימי במובן זה שבית המשפט מכיר באפשרות להגיש שתי הצעות נפרדות, תוך שהדבר נעשה בנסיבות מסוימות בתום־לב. עם זאת, אלבוים לא ממליץ למציעים להסתמך על כך, שכן במכרזים סטנדרטיים מהלך כזה עדיין ייחשב כחוסר תום־לב.

עורכי הדין אבי שרף ודנה שוורץ אשתר ייצגו את אהרוני ואת חברת אל מול הים. עו"ד תמר באומרינד־איגרא ייצגה את עיריית בת ים.

ע"א 4832/23