מה בג"ץ אמר על החזקת גופות מחבלים בידי ישראל? הוא לא התנגד לרעיון

על רקע ההצלחות המבצעיות האחרונות של ישראל בלבנון, קל להדחיק את הכישלונות ב-7 באוקטובר שהביאונו עד הלום, אך הדרישה של רבים לוועדת חקירה ממלכתית לא ירדה מסדר היום. עם זאת, יש כאלו שמתנגדים לרעיון, בין השאר מכיוון שהיא ממונה ומנוהלת בידי שופטי עליון (בהווה או בעבר).

"גם לבית המשפט העליון יש חלק במה שקרה פה", הרחיבה ח"כ מיכל וולדיגר (הציונות הדתית) בערוץ הכנסת. "כשאנחנו חושבים שאסור… לשחרר מחבלים לידי הרשות הפלסטינית או לידי עזה, ובית המשפט העליון… פוסק שאנחנו צריכים להחזיר מחבלים - בהחלט יש לזה חלק מהקונספציה". במה מדובר? 

● המשרוקית | חיסול נסראללה: יצרני הפייקים ניסו לכתוב את המציאות מחדש
● המשרוקית | האם כל מחבל שאינו ישראלי מקבל מהרשות הפלסטינית שכר של 10,000 שקל?
● המשרוקית | האם עוצמה יהודית השוותה את הענישה בין מחבלים קטינים לבגירים?

פנינו לח"כ וולדיגר כדי לבקש הבהרה לדבריה, והיא הבהירה כי הכוונה היא לגופות מחבלים שמוחזקות בידי ישראל, ואף הפניתה אותנו לפסיקה הרלוונטית: בג"ץ 4466/16. בני משפחותיהם של שישה מחבלים שגופותיהם הוחזקו אצל הרשויות הישראליות עתרו לבג"ץ, ובדצמבר 2017 בג"ץ קיבל את העתירה ברוב של שני שופטים נגד אחד.

אבל רצוי לקרוא את העתירה לעומק. השופטים הבהירו כי הפסיקה דנה "בשאלה אחת, ובה בלבד", כפי שניסח זאת השופט יורם דנציגר: האם החוק הקיים - ובפרט תקנה 133(3) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 - מסמיך את המפקד הצבאי להורות על קבורה ארעית של גופות מחבלים לצורך משא-ומתן. השופטים דנציגר וג'ורג' קרא סברו שלא, השופט ניל הנדל חשב שכן, וכך העתירה התקבלה.

אבל אין פירוש הדבר שבג"ץ קבע כי ישראל לא יכולה להחזיק בגופות מחבלים. הוא אפילו לא הורה למדינה לשחרר את גופות ששת המחבלים באותו רגע, אלא נתן לה חצי שנה להגיע להסדר מלא בנושא באמצעות חקיקה ראשית, תוך התייחסות להערות שניתנו בפסק הדין. רק אם המדינה לא תעמוד בזמנים, ישוחררו הגופות. או במילים אחרות, בג"ץ לא קבע שיש לשחרר גופות מחבלים, אלא שהרשות המחוקקת צריכה להסמיך את הרשות המבצעת להחזיק בהן.

לא סיימנו: המדינה הגישה בקשה לדיון נוסף בפסק הדין, והנשיאה דאז אסתר חיות נעתרה וקבעה דיון בהרכב מורחב של שבעה שופטים, תוך עיכוב ביצוע פסק הדין עד לסיום הדיון. זה הוליד את את דנג"ץ 10190/17, בו נהפכה ההחלטה. השופטים חיות, הנדל, יצחק עמית ונעם סולברג הגיעו למסקנה כי אותה תקנה שהזכרנו קודם כן מסמיכה את המפקד הצבאי להחזיק בגופות לצורך משא-ומתן. השופטים קרא, עוזי פוגלמן ודפנה ברק-ארז סברו אחרת, אך די היה בכך כדי להפוך את ההחלטה ולקבוע כי המדינה לא מחויבת לשחרר את הגופות, ובתנאי שיישמר כבוד המת.

מטעם ח"כ וולדיגר נמסר בתגובה: "יש כמה וכמה דוגמאות לעניין:

"1) שחרור גופות מחבלים - שזו סאגה ארוכה, עם החלטות שפוסלות את המדיניות הממשלתית, עם דעות מיעוט וחששות רבים מהרכבים שבהם תהיה דעת רוב נגד. ההחלטה מ-14.12.2017 של יורם דנציגר וג'ורג' קרא אל מול ניל הנדל. הטיעון שמאוחר יותר ניתן פסק דין בדיון נוסף, לא מעלה ולא מורידה, שכן האפקט המצנן של הפסיקה הזו ודומות לה (ראו למשל את דעת המיעוט של יצחק עמית מ-2021 שפסק שצריך לשחרר את גופתו של אחמד עריקאת) יצרו אי-ודאות במה שהיה צריך להיות חד-משמעי. גם היום נדונה בבית המשפט שאלה השבת גופתו של וואליד דקה למשפחתו.

"2) בעקבות פסקי הדין על הצפיפות ועל תנאי החזקת המחבלים, משוחררים מחבלים לרצועת עזה. הדוגמה הבולטת שקיבלה כותרות היה מנהל בית החולים שיפא, ששימש להסתרת חטופים ולמפקדת חמאס.

"3) גם חוק אחזקת לוחמים בלתי חוקיים נחקק בעקבות החלטת בג"ץ. אומנם את מוסטפא דיראני והשייח' עובייד החזיקו עד לחקיקת החוק, אבל מחבלים לבנוניים אחרים שוחררו בעקבות אותה פסיקה. יש דוגמאות נוספות, אבל די בכך".

בשורה התחתונה: דבריה של ח"כ וולדיגר אינם נכונים. בג"ץ לא פסק כי יש לשחרר גופות מחבלים, אלא דרש שהכנסת תסמיך את הרשויות להחזיק בהן בחקיקה ראשית, ואף הקצה לכך חצי שנה. בדיון נוסף נהפכה הפסיקה, ונמצא כי התקנות הקיימות מסמיכות את המדינה להחזיק בגופות לצורך משא-ומתן. 

תחקיר: יובל אינהורן