הקלה במודיעין

בן-יקר-גת חברה להנדסה ובניין בע"מ (להלן: "בן יקר"), זכתה ביום 24.3.94 במיכרז לבניית 511 יחידות דיור בעיר מודיעין. ביום 19.5.94 פורסמה תוכנית המתאר המקומית (להלן: "התוכנית"), כשסעיף 7 לתקנון התוכנית קובע כדלקמן:

"הקלה - נקבע בזה, כי התוכנית ממצה את אפשרויות מתן ההקלות בגבול סטייה בלתי ניכרת, וכל תוספת במספר יחידות הדיור, או תוספת קומות, או תוספת גובה בנייה, או שינוי בקווי בניין שלא בהתאם לתוכנית זו - תיראה כסטייה ניכרת עפ"י סעיף 1 (11) לתקנות התיכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית), תשכ"ז 1967".

ביום 1.6.94 פורסם תיקון לתקנות התיכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתוכנית) תשכ"ז - 1967 (להלן: "התקנות"). במסגרת זו הותקנה תקנה 1 (11) אשר ממנה בצירוף סעיף 151 לחוק התיכנון והבנייה, התשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק") עולה, כי תוספת בשיעור של עד %10 למספר המירבי של דירות המגורים המותר על פי הוראות תוכנית החלה על המקרקעין, לא תיחשב כסטייה ניכרת מתכנית. בעניין זה יובהר, כי סעיף 145 לחוק קובע, כי מי שמבקש להקים בניין חייב לקבל היתר לכך מאת רשויות התיכנון, וכי לא ינתן היתר כאמור אלא אם העבודה אשר בקשר אליה מבוקש ההיתר מתאימה לתוכנית הרלבנטית עפ"י החוק.

למרות זאת מעניק סעיף 147 לוועדה המקומית סמכות להעניק הקלה למבקש היתר, קרי, לבצע עבודה בסטייה מהתוכנית בתנאים שונים. סעיף 151 לחוק קובע, כי לא תינתן הקלה אם הדבר מהווה סטיה ניכרת מן התוכנית החלה במקום. סעיף 151 מסמיך את שר הפנים לקבוע בתקנות מה יחשב כסטייה ניכרת. מכח סעיף זה הותקנו התקנות.

ביום 11.7.94 פנתה בן-יקר ליו"ר הוועדה הממונה מודיעין, על מנת לברר את עמדתה העקרונית להענקת הקלה על ידי הוספת יחידות דיור. הוועדה השיבה, שאינה מוסמכת להתיר תוספת כזו לאור הוראת סעיף 7 לתקנון האמור. בן-יקר עתרה לבית המשפט המחוזי בת"א כנגד הוועדה המיוחדת לתיכנון ובנייה "מודיעין" (להלן: "הוועדה") ואח', בדרישה להכריז, כי סעיף 7 לתקנון נקבע בחוסר סמכות ו/או בחריגה מסמכות ובניגוד לחוק ולתקנות.

טענתה העיקרית היתה, שסעיף 7 בא לשלול מהוועדה את שיקול דעתה ואת סמכותה לתת הקלות, שניתנו לה לפי סעיפים 147, 151 לחוק, ועל כן הוא חסר תוקף, בטל ומבוטל. כן טענה בן-יקר, שסעיף 7 לוקה בחוסר סבירות קיצוני, שכן הוא יוצר הגדרות חדשות של סטייה ניכרת, שאינן מתיישבות עם ההגדרות שבתקנות.

השופט אורי גורן דחה את התובענה, ועל כן ערערה בן-יקר-גת לבית המשפט העליון. השופט תאודור אור, בדעת הרוב בבית המשפט העליון, קיבל את הערעור וקבע, כי דינו של סעיף 7 להתבטל בהיותו נגוע בחריגה מסמכות. השופט אור חוזר על ההלכה שקובעת, כי תוכנית עפ"י חוק התיכנון והבנייה היא בבחינת חקיקת משנה. הסמכות לחוקק חקיקת משנה נולדת אך ורק עקב הוראת הסמכה מפורשת הכלולה בחקיקה הראשית (החוק). על מנת לבחון האם יש בחקיקת המשנה משום חריגה מן ההסמכה שבחקיקה הראשית, יש לבצע תהליך פרשני כפול. יש לעמוד על מובנה של חקיקת המשנה מחד, ועל מקור ההסמכה לה מאידך, ולבחון האם חקיקת המשנה מצויה בתחומיה של הוראת ההסמכה. השאלה היא, על כן, האם בחוק ניתן למצוא מקור הסמכה לסעיף 7, שאם לא כן, סעיף 7 הינו בטל.

השופט אור בוחן את סעיף 7 וקובע, כי סעיף זה קובע שלילה החלטית וחד משמעית, של כל אפשרות לקבל הקלות ביחס לתוכנית. ראינו קודם, כי עפ"י סעיף 151 לחוק סמכותו של מוסד התיכנון ליתן הקלות חלה באותו תחום בו אין סטייה ניכרת מתוכנית.

משמעות סעיף 7 היא, כי לא ניתן לקבל הקלה גם באותו תחום של סטייה בלתי ניכרת מהתוכנית, ובעצם לא ניתן לקבל הקלה כלל. השופט אור דוחה את ההבחנה שעורך השופט יעקב טירקל, שהיה בדעת מיעוט, בין הגבלה גורפת מראש של סמכות הגוף התיכנוני ליתן הקלות, לבין המקרה הנדון, בו הגוף התיכנוני נתן את ההקלות מראש במסגרת התוכנית ולא בדיעבד.

השופט אור גורס, כי המדובר בהבחנה סמנטית, שכן אין בכך כדי לשנות מהעובדה, שסעיף 7 מונע באופן החלטי מצדדים המעוניינים לבקש הקלה, הוא מונע מראש דיון בבקשות כאלה תוך הידרשות לנסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה. הוראת ההסמכה בענייננו היא סעיף 63 (7) לחוק הקובע, כי מגיש התוכנית רשאי לקבוע תנאים למתן הקלות מהוראות התוכנית בכפוף להוראות סעיפים 147 עד 153 לחוק. ההוראה המסמיכה מאפשרת לקבוע בתוכנית תנאים למתן הקלות, אך אין בה משום מתן סמכות לשלילה טוטלית ומוחלטת של כל אפשרות לבקש או לקבל הקלה. מכך עולה, כי סעיף 7 לתוכנית חורג מן ההסמכה.

יתרה מכך, על פי התכלית החקיקתית בקביעת כללים לעניין מהי סטייה ניכרת, מחולקת העבודה בין ארבעה גופים שונים: הוועדה המקומית היא הגוף המוסמך ליתן הקלות. הוועדה המחוזית היא הגוף המופקד על אישור ההחלטות בדבר מתן הקלות. שר הפנים הוסמך לקבוע מהי סטייה ניכרת המונעת אישור הקלה, בהתייעצו במועצה הארצית לתכנון ובנייה.

מכך עולה, כי הסמכות לקבוע קביעות נורמטיביות לענין קיומה של סטיה ניכרת לא ניתנה לוועדה המקומית. ולכן סעיף 7, שהתיימר לקבוע נורמות לעניין זה, מהווה חריגה מסמכות.

יתרה מכך, לפי עמדת הפסיקה, המונח "סטייה ניכרת" כלל אינו מצוי בתחומה של תוכנית המיתאר, והמדובר במונח הנמצא מחוץ לתוכנית. תקנות הסטייה הניכרת "מקיפות" את הוראותיה של התוכנית, ויוצרות מתחם של שיקול דעת בבחינת בקשות ספציפיות להקלות. לכן, קובע השופט אור, גם מן הצד הענייני לא הוסמכו גופי התכנון לקבוע מהי סטייה ניכרת. עניין זה נותר, באופן בלעדי, בידי שר הפנים.

גם אם מתבטלת ההגבלה הגורפת למתן הקלות, עדיין נתון לוועדה המקומית שיקול הדעת בבחינת כל בקשת הקלה לגופה, ולכן אין כל הצדקה בהוראה גורפת המונעת מראש כל בקשת הקלה, שהרי נסיון החיים מלמד, כי לא תמיד ניתן לצפות מראש את כל האפשרויות ושינויי הנסיבות הטמונים בעתיד, ולא ניתן מראש לשקול את כל השיקולים הרלוונטים שיכולים לצוץ בעתיד.

התוצאה הסופית: הוצהר כי סעיף 7 לתוכנית נתקבל בחריגה מסמכות ולכן דינו להתבטל.

ע"א 6291/95 ביהמ"ש העליון

השופטים: ת. אור, ט. שטרסברג, י. טירקל.

בשם המערערת: עו"ד מ. בלוזר.

בשם המשיבים: פרקליטות מחוז מרכז, אזרחי. ! « «הקלה במודיעין «משמעותו של הסעיף בתוכנית במודיעין היתה, שלא ניתן לקבל הקלה אפילו בתחום הסטייה הבלתי ניכרת מהתוכנית, ולמעשה לא ניתן לקבל הקלה כלל. אבל, הסמכות לקביעת נורמות בתחום סטייה ניכרת לא ניתנה לוועדה המקומית עו"ד רמי שר-ישראל