תנאים למתן צו מניעה על בנייה

תוקפו של היתר בנייה הוא לשלוש שנים. לא הוחל בבנייה תוך שנה, ההיתר בטל. אך הליכים משפטיים נמשכים יותר משנה. מה דינו של היתר כזה לצורכי המשפט? זו השאלה שיכלה להתעורר במקרה שייסקר להלן, אלמלא הסתבר כי ניתנה החלטה של ועדת תיכנון ובנייה אולם בפועל לא הוצא היתר. מה יהיה יחסו של בית המשפט למקרה כזה? האם היעדרו של היתר בר תוקף הוא עילה מספקת למתן צו מניעה? התשובה מימים ימימה היא כי יש להוכיח עוולה נזיקית, אלא אם כן פונה הנפגע לבית משפט לעניינים מינהליים תוך המועד הקצוב לכך. בנייה ללא היתרה עולה לגדר עוולה נזיקית של "היפר חובה חקוקה" רק אם נגרם נזק בפועל. בפסק שנסקור יש פתרון מקורי לסוגיות הללו. בפני נשיא בית משפט השלום בתל אביב, השופט דן ארבל, נדונה תביעה אזרחית (31908/95) שהגישו יהודה שכטר ואחרים באמצעות עו"ד חיים שטנגר נגד יוסף שטיגל ואחרים שיוצגו ע"י עו"ד יהושע דיאמנט. שכטר ביקש לאסור על שטיגל בנייה ברח' חתם סופר בבני ברק. התובעים הם שכניהם של הנתבעים המעוניינים בבנייה. פסקו של ארבל ניתן ביום 12.11.97. קודם לכן ניתן צו מניעה זמני על ידי השופטת הילה גרסטל, כאשר כיהנה כשופטת שלום. טענתם המרכזית של התובעים נגעה לתוקפו של היתר הבנייה, על פיו מתוכנן להיבנות המבנה על החלקה. בנוסף, טענו התובעים כי הבנייה המתוכננת על החלקה, תהווה מטרד, תפגע באור, באוויר ובנוף, ותגרום לירידת ערך דירותיהם. לטענת הנתבעים, אין התובעים יכולים להתכחש להיתר הבנייה שניתן כדין, על ההקלות שבו. עוד טענו, כי ההפרעה שתיגרם לתובעים מהבנייה על החלקה קטנה הרבה יותר מהנזק שייגרם לנתבעים ממתן צו מניעה. השופטת גרסטל, בצו המניעה הזמני, התבססה על ההנחה שהוצא היתר בנייה, הגם שנפל בו פגם. השאלות המרכזיות שהנשיא ארבל נדרש להן היו שתיים: 1. מידת תוקפו של היתר הבנייה, אם קיים היתר כזה; 2. האם הבנייה המתוכננת תגרום לפגיעה בתובעים. אגב חקירתו של מהנדס העיר, התברר כי היתר הבנייה הגיע לשלב שניתן להוציאו, אך טרם הונפק. נפסק כי העובדה שלא קיים היתר בנייה סותמת, לכאורה, את הגולל על התביעה, שכן בלא היתר בנייה - מתייתר גם הדיון. ואולם לא היה בכוחה של עובדה מהותית זו כדי לסיים את הדיון. על מנת לסיים את הסכסוך בין הצדדים באופן מוחלט, היה צורך לדון גם במידת חוקיותו של היתר הבנייה, היינו, מהו היתר הבנייה שניתן לקבל. היה צורך לבחון את מידת חוקיותו של היתר הבנייה שאמנם טרם הוצא כדין, אך ניתן לקבלו. בעניין חוקיות ההיתר, הוגשו לבית המשפט חוות דעת שונות. בהסכמת הצדדים, מונה מומחה מטעם בית המשפט, אשר בדיקתו כללה גם את תוקפו של ההיתר. מטבע הדברים, המשקל המיוחס לחוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט גדול בהרבה מן המשקל שיש לתת לחוות דעת המוגשת מטעם הצדדים. מומחה הממונה על ידי בית המשפט הינו אובייקטיבי, חסר משוא פנים ואין לו כל אינטרס בתוצאות הדיון. כאשר בית המשפט ממנה מומחה מטעמו, המטרה היא שיכריע בין המומחים השונים. במקרה זה נמצא כי חוות דעתו של המומחה, מר ברמן, ממצה, מעמיקה ומהימנה ביותר. יתרה מכך, לצדדים לדיון ניתנה ההזדמנות לחקור בחקירה נגדית בבית המשפט. בע"א 2934/94, 2980 סולל בונה בע"מ נ' ארז איתן (לא פורסם), מציין בית המשפט כי: "למרבית הצער, מעוררים פרוייקטים של בנייה, מחלוקות והתדיינויות בהקשר לליקויי בנייה ולאי מילוי ההתחייבויות ההדדיות של כל הגורמים המעורבים. הגיעה העת, שכל הצדדים המעורבים יבינו, שיש סוף פסוק לכל אלה, בחוות דעתו של מומחה המתמנה על ידי בית המשפט בהסכמת באי כוח הצדדים. "סביר להניח שאף אחד מהצדדים אינו יוצא - במקרים כאלה - כשכל תאוותו בידו. אולם, על כל צד להבין כי משנתקבלה חוות דעת ניטרלית של מומחה, שיש בה משום נסיון רציני להתמודד עם הבעיות המקצועיות הרבות המובאות בפניו, יש לקבל אותה, גם אם לא כל מה שנקבע בה הוא לטעמם ולרוחם של כל הצדדים וגם אם ניתן להצביע על טעויות או על אפשרויות של קביעות אחרות בנושאים אלה או אחרים". בע"א 402/85 מרקוביץ נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד מא (1) 133, נקבע: "משמונה מומחה מטעם בית המשפט, הרי בית המשפט הוא המחליט, אלו מסקנות יש להסיק מחוות דעתו של המומחה, ובעלי הדין אינם יכולים לדרוש, כי בית המשפט יצמצם עצמו רק לעיון וללימוד של חלקים מחוות דעתו של השמאי שמונה על ידיו. בית המשפט הוא הממנה מומחה מטעמו כדי לקבל תמונה מדוייקת ומלאה ואם חוות הדעת של המומחה שמינה מקובלת עליו, רשאי בית המשפט להסתמך על כל חלק אשר כלול בה... בית המשפט הוא הפוסק בעניין כוחה של חוות דעת של המומחה והוא הקובע מהי המידה, מהו האופן ומהו ההיקף של האימוץ על ידיו של האמור בחוות הדעת". בע"א 625/91 I.G.A נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, דינים עליון, כרך לט, עמ' 235, נפסק "במקום שבו מונה מומחה מטעם בית המשפט בהסכמת הצדדים והועמד לרשותו כל החומר החיוני להכנת חוות דעתו - מוגבלת יכולתם של הצדדים להביא ראיות נוספות בעניין ומצטמצמת יכולתם לשכנע את בית המשפט בטעותו של המומחה, וכן קטן תחום ההתערבות של בית המשפט של ערעור בפסק דינה של הערכאה הראשונה". ארבל סבר, כי לאור סעיף 1(10א') לתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת), ולאור האמור בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, ובהצטרף עדותו של מר משה אירנשטיין, שכיהן בעבר כיו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה בבני-ברק, אישור בניית 7 הדירות על המגרש אינו חוקי ועל כן אינו תקף. המומחה הוסיף כי דרישת שטחי המינימום בתוכנית המיתאר היא דרישה גבוהה מאוד ובלתי מקובלת ברשויות מקומיות אחרות, אולם משנקבעה הדרישה בתוכנית המיתאר, לא ניתן לאשר בניית דירות ששטחן אינו עונה לדרישה זו. לדעת המומחה, גם תרופת ההקלה אינה יכולה לסייע לנתבעים בכל האמור לשטחי הדירות, משום שמדובר בסטייה מפורשת מתוכנית המיתאר. במצב דברים זה, ברי כי היתר הבנייה במתכונת הנוכחית, סוטה במפורש מתוכנית המיתאר ועל כן אינו חוקי. היתר הבנייה אישר כהקלה בניית קומה נוספת, וזאת על פי סעיף 37(ח) לתוכנית המיתאר, לפיו כאשר לא ניתן לנצל את כל אחוזי הבנייה המותרים, מותרת בנייה קומה נוספת. מכאן, שאישור הקומה הרביעית בהיתר הבנייה נעשה כדין. הקלה נוספת בהיתר הבנייה אישרה את הקטנת קו הבנייה הצדדי ב-%10. לדעת המומחה, אין מניעה לאשר זאת כהקלה בשל הוספת הקומה הרביעית, שהגדילה את קו הבנייה הצדדי. שטחי הבנייה המותרים לא נוצלו במלואם. משכך הדבר, אין כל פגם בעודף שטחי מרפסות הסוכה שאושרו בהיתר. עולה מן המקובץ, כי היתר הבנייה אושר בניגוד לתוכנית המיתאר בנוגע לשתי קטגוריות: מספר יחידות הדיור ושטח הדירות. מסקנתו הסופית של המומחה היא שההיתר לא אושר כדין ואין לו תוקף חוקי. הוחלט לאמץ מסקנה זו של המומחה, היות ונכונותה אומתה ועומתה למול העדויות השונות והמסמכים שהוצגו. הוכח כי לא יכול להיוותר ספק באשר לאי חוקיותו של ההיתר, גם אם היה מונפק. לכאורה, משנקבע כי לא הוצא היתר בנייה וכי אין לו תוקף חוקי, נסתם הגולל על תביעה זו וניתן לסיים את הדיון. אולם, סיום הדיון בשלב זה ואי מתן הכרעה בנוגע לשאלת המטרד, יפתחו פתח לדיון מחודש בנושא ולמעשה, לא יסיימו את הסכסוך אלא רק יגרמו לדחייתו. לפיכך, החליט ארבל להתמודד עם שאלת חוקיותו של ההיתר, אם יינתן. האם היתר הבנייה, כפי שניתן לקבלו לאור מסקנות המומחה, יגרום לפגיעה באור, אויר, נוף ופרטיות התובעים? חלק זה של התביעה עניינו בבקשה לצו מניעה מסוג QUIA-TIMET. במה דברים אמורים? סוג זה של צווי מניעה מתייחס למקרה בו התובע מבקשת צו מניעה לפני שהנתבע עשה את המעשה שעלול לפגוע בזכויות התובע, בבחינת "הקדמת תרופה למכה". בית המשפט יתן צו כזה כשהוא נוכח בקיומה של סבירות העולה כדי ודאות קרובה שהמעשה המפר עומד לקרות וכי ייגרם בשל כך נזק של ממש. כפי שהוסבר בע"א 407/54 בית משותף פתח-תקווה נ' למפרט, פ"ד י, 1104, בעמ' 1106: "הרי עצם רעיון המניעה המונח ביסוד תרופת צו המניעה - בין צו לא תעשה ובין צו עשה - מחייב במקרה מתאים את מתן הצו לא רק לשם מניעת המשך הנזק שכבר התחיל, אלא גם את מניעתו עוד בטרם התחיל. כאן חלים כללים אחרים, הידועים יפה, והנותנים בידי התובע סעד בדרך צו מניעה אף לפני קרות הנזק". (וראה גם המר' 488/81 נוצר בע"מ נ' אורביט בע"מ, פ"ד לה(4)736, בע"מ 738). ואולם, דרגת הוודאות של הנזק העתידי, אינה ניתנת לקביעה חד משמעית והיא תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. בית המשפט, בהפעילו את שיקול דעתו, מביא בחשבון את מאזן הנוחות בין הצדדים, כפי שאומר ד"ר א. וינוגרד, בספרו צווי מניעה, בעמ' 56: "אפשר לומר שבית המשפט, בהפעילו את שיקול דעתו במתן צו QUIA TIMET, יביא בחשבון ביתר שאת את מאזן הנוחות בין הצדדים, הנזק לתובע לעומת ההכבדה על הנתבע, ואת יתר הגורמים המשמשים בסיס לשיקול דעת במתן צו מניעה - כדי לעשות צדק בין הצדדים". האיזון שעל בית המשפט לערוך הוא איזון מתאים בין זכויות היסוד של התובע, לעומת זכויות היסוד של הנתבע. בבג"צ 2764/91 עורלק נ' שר האנרגיה, פ"ד מה(4) 877, דן בית המשפט בשיקולים למתן צו המניעה מסוג QUIA TIMET, ומציין, כי ההוכחה שהיתר בנייה חסר תוקף חוקי, מחזקת את הסיכויים לזכות בסעד של צו מניעה: "אם יהא בידי העותרות להראות, כפי שהינן טוענות, שהפעלת המיתקן טומנת להן סכנה לנזק ממשי שקרוב לוודאי כי יקרה, עשויות הן לזכות בצו מניעה, מסוג TIMET QUIA (ראה, למשל, ע"א 49/69, בעמ' 494), וברי שהתרחשותו של נזק מן הסוג האמור איננה חלק מן העילה המצדיקה את הענקתו של סעד זה, הצופה פני עתיד. אין צריך לומר, שאם בגדר הדיון בתובענה מעין זו יעלה בידי העותרות להראות, כי ההיתרים, שמכוחם מוקם ויופעל המיתקן, הוצאו שלא כדין, יהיה בכך אך כדי לחזק את סיכוייהן לזכות בסעד". (עמ' 879 לפסק הדין). במקרה זה, הוכח כי ההיתר (שטרם הוצא) חסר תוקף חוקי, והדבר מחזק את סיכויי התובעים במאזן האינטרסים. בבית המשפט, העיד המומחה שמונה על ידי בית המשפט, לעניין הפרעה שתיגרם לתובעים מהוספת הקומה הרביעית. הפגיעה בנוף לבדה אינה יכולה להעניק לתובעים את הסעד של צו המניעה. כאמור בע"א 17/62 לטוביצקי נ' לפלר, פ"ד יז, עמ' 87, בעמ' 90: "עניין הנוף אינו מעורר קושי, שהרי ידוע שאין זכות לשמירת נוף קיים, חוץ אם זכות כזאת נרכשה על-פי חוזה". באשר לזכות לפרטיות, הרי זו אחת מזכויות היסוד בישראל ואין כל ספק באשר למהותה וחשיבותה. המומחה מטעם בית המשפט סבור, כי תיגרם פגיעה משמעותית בפרטיות לשתי הדירות, בעיקר כתוצאה מבניית הקומה הנוספת. נמצא שנושא הפגיעה בפרטיות הוא החמור, מבין הנזקים הנטענים, והיות הפגיעה בפרטיות שתי הדירות כה חמורה מטה את הכף לטובת התובעים, באיזון האינטרסים המתנגשים. לענין אור ואוויר - בשל העובדה כי כבר כיום ישנן הצללות וחסימה של זרימת אוויר, סבר המומחה, כי בניית הקומה הנוספת תגדיל את הנזק, אך בשיעור נמוך יחסית. אמנם בניית הקומה הרביעית תחסום את האור והאוויר, ואולם יש להתחשב בעובדה, כי הבנייה בבני-ברק מאופיינת בסמיכות רבה בין בניינים, אשר גורמת לחסימת האור והאוויר, לפיכך, הנזק שייגרם לתובעים בעניין זה הינו קטן. פגיעה בפרטיות הינה נזק חמור שאין להקל בו ראש. בניגוד לפגיעה (שאף היא משמעותית) בנוף הנשקף הרי הנזק שייגרם לתובעים כולם בחדירה לפרטיותם, הינו נזק משמעותי ביותר, ועולה בשיעורו על הנזק שייגרם לנתבעים באם לא תיבנה הקומה הרביעית. באיזון האינטרסים, נוטה הכף לטובת מתן צו המניעה. דעתו של הנשיא, כי תוצאה לפיה יקבלו הנתבעים היתר בנייה על פי קביעות פסק הדין, ויבנו את המבנה על חלקתם, בלא הקומה הרביעית, תביא לאיזון נאות בין הצדדים והאינטרסים המנוגדים אותם הם מייצגים. תוצאה כזאת תגרום למצב שבו לא תיגרם פגיעה משמעותית וחמורה למי מהצדדים. אשר על כן, הוצא צו מניעה קבוע, אשר אסר על הנתבעים לבנות על החלקה, עד אשר יונפק היתר בנייה כדין. היתר הבנייה שיונפק, לא יכלול את הוספת הקומה הרביעית ושטחי הדירות שיאושרו בו לא יהיו קטנים מן השטח המינימלי הנדרש בתוכנית המיתאר. הנתבעים לא יתחילו בכל בנייה על החלקה, כל עוד לא יונפק היתר בנייה כדין. הנתבעים חוייבו בהוצאות מוגברות, בשל העובדה, כי לא הביאו לידיעת בית המשפט את דבר אי הנפקת היתר הבנייה. פסק דינו של ארבל מחייב כמה הערות. ראשית, על פי קביעתו "אישור הקומה הרביעית בהיתר הבנייה נעשה כדין" (עמ' 10 לפסק המודפס). לפיכך, האיסור לבנות קומה רביעית (עמ' 17) מבוסס לכאורה כל כולו על עוולת מטרד, ללא זיקה לחוקיות ההיתר. שנית, ארבל נתן פתרון שיפוטי למצב דברים שטרם בא לעולם, שהרי בעת הדיון טרם הוצא היתר. פני פסקו צופים איפוא לעתיד. הגישה ראויה, אם כי מעטים השופטים שמאמצים כמותה. (כל הזכויות שמורות לרת"ק בע"מ פקס: 03-7523311).