טרם הוצאת צו הריסה מינהלי, קיימת חובת התייעצות עם היועץ המשפטי של הרשות
המקומית. מהי אותה חובת התייעצות? איך יש לקיימה? האם יש צורך לתעד אותה? בשאלות
אלה ואחרות התחבט ביהמ"ש המחוזי, בקבלו - ברוב דעות - ערעור שהוגש על פס"ד,
במסגרתו נתבטלו צווי הריסה מינהליים, בין השאר, עקב אי קיום חובת ההתייעצות.
יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה פתח-תקוה הוציא שני צווי הריסה מינהליים
להריסתן של שתי סככות, במקרקעין המצויים בחזקת קורפלי מרדכי (להלן: "המשיב")
ברחוב הירקונים בפתח-תקוה, וזאת על-פי הוראות סעיף 238א' לחוק התכנון והבנייה,
התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק").
המשיב הגיש לבית משפט השלום בפתח-תקוה בקשה לביטול צווי ההריסה. בית משפט השלום
(השופט גבריאל שטרסמן) קיבל את הבקשה וביטל את צווי ההריסה.
בית המשפט קמא קבע, כי נפל פגם בתצהירי המהנדסת שעליהם הסתמכה עיריית פתח-תקוה
(להלן: "המערערת") בהוציאה את צווי ההריסה, שכן המהנדסת הסתמכה בתצהיריה על
ביקורת מפקח בנייה במבנים, על יסוד ידיעתו האישית של אותו מפקח, אך לא על יסוד
ידיעתה האישית של המהנדסת, עורכת התצהירים. עוד קבע בית המשפט קמא, כי המערערת
לא עמדה בחובת ההתייעצות המחויבת על-פי סעיף 238א'(ב) לחוק.
מתיאור ההתייעצות שבין היועצת המשפטית לבין יו"ר הוועדה עולה, כי קוימה שיחה
קצרצרה בת כמה משפטים, בה הסבירה היועצת המשפטית ליו"ר הוועדה, "פחות או יותר",
במה מדובר.
על החלטה זו ערערה המערערת לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, שדן בערעור בהרכב השופטים:
ברלינר, המר ושטופמן.
בערעור נחלקו דעות השופטים. חוות הדעת העיקרית של הרוב ניתנה מפי השופט המר.
סמכותו של בית המשפט לביטול צו הריסה מינהלי הינה סמכות צרה (לעומת סמכותו
הרחבה של יו"ר ועדה מקומית להוצאת הצו). הסמכות הזו, קובע השופט המר, מוגבלת
לשתי עילות בלבד, המנויות בסעיף 238א'(ח) לחוק. "הכלל הוא, שבית המשפט, המבקר
צו הריסה מינהלי, יכבד את לשונו של סעיף 238א'(ח) לחוק התכנון והבנייה ולא
יתערב בפגמים שאינם מנויים באותו סעיף. כלל זה כפוף לחריג אחד: שצו ההריסה
נפגם בפגם חמור כל כך העושה את הצו בטל מעיקרו" (רע"פ 5635/93 הוועדה המקומית
לתכנון ולבנייה תל-אביב-יפו נ' רפאל עורקבי, פ"ד מ"א(2) 397).
כאשר צו ההריסה בטל מעיקרו (VOID), בשל פגם חמור שנפל בו, בית המשפט איננו
'מבטל' או 'מתלה' 'צו הריסה מינהלי' כלשונו של סעיף 238א'(ח), אלא רק מצהיר,
כי מה שנראה צו הריסה מינהלי אינו אלא חספא בעלמה. ממילא, מכוח אותן הלכות
של המשפט המינהלי, לא כל פגם מאיין את פעולת המינהל, שהרי עדיין שרירה וקיימת
ההבחנה בין פעולה או החלטה של רשות מינהלית הבטלה מעיקרה (VOID) לבין כזו הניתנת
לביטול (VOIDABLE).
הצהרת המהנדס "לפי ידיעתו": השופט המר קובע, כי טעה בית המשפט קמא, משום שהתייחס
ל"ידיעה" הנדרשת כאל "ידיעה אישית", תוך התעלמות מתיקון סעיפים קטנים 238א'(א)(1)
ו-(2) לחוק, על-ידי מחיקת הדרישה לידיעה ה"אישית" (תיקון מס' 43).
המחוקק הביע בכך את דעתו, שאין צורך בבדיקה "אישית" של המהנדס המצהיר את העבודה
שבוצעה ואת תיק הבניין, אלא די ב"ידיעה" הנסמכת על הדו"חות שהוא מקבל ממפקחיו
ומפקידיו. אין ספק, שהמחוקק ביקש דווקא להקל בכך על הוצאת צווי ההריסה המינהליים,
במיוחד ברשויות המקומיות הגדולות.
התייעצות - קיומה: התנאים הנדרשים לקיומה של התייעצות נדונו בע"פ 22/89 עזבה
נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ג(2) 592, שגם בו נושא הדיון היה צווי הריסה מינהליים
שהוצאו על-ידי יו"ר ועדה מקומית לתכנון ולבנייה. עלפי סעיף 238א'(ב), חובה
עליו להתייעץ עם ראש הרשות המקומית שבתחומה מצוי המבנה החורג. במקרה זה, התקשר
יו"ר הוועדה המקומית בטלפון לביתו של ראש הרשות המקומית, בשעת לילה מאוחרת,
אמר לו כי בכוונתו לצוות על הריסתם של כמה בניינים חורגים, אותם תיאר באופן
כללי, בלי לנקוב במספרי החלקות או בשמות הבעלים, וגם את מקומותיהם תיאר רק
באורח כללי ולא מדויק.
בית המשפט, ברוב דעות, קבע, כי: "המבחן העיקרי לקיום חובת ההתייעצות הסטטוטורית
איננו בכללי הצורה. אין הכרח, כי ההתייעצות תקוים בתוך כותלי המשרד דווקא,
או בשעות מסוימות; גם שיחת טלפון אינה פסולה להתייעצות, ואם המדובר בשניים
שמקובל עליהם לקיים שיחות טלפוניות מבתיהם אף בשעות הערב, גם בכך אין פסול,
ובלבד שמבחינה מהותית, לגבי העניין העומד להתייעצות, תהא האפשרות לכל אחד להציג
עמדתו, להביע דעתו ואף לנסות להשפיע על רעהו".
בענייננו, סבור השופט המר, נתקיימו כל המאפיינים ההכרחיים. שיחת הטלפון בין
היועצת המשפטית ליו"ר הוועדה היתה ספציפית, לא אגב אורחא ולא במסגרת שיחה בטלה,
בשעות העבודה בבוקר ובה "דיברנו על הצו". העובדה שההתייעצות לא היתה ארוכה
והוחלפו בה "כמה משפטים" בלבד, אינה פוגעת בהתייעצות. מדובר בנושא לא מורכב,
בבנייה פשוטה ובמקום המוכר היטב ליועצת המשפטית בנושא הזה של בעיות בקיום חוק
התכנון והבנייה.
זאת ועוד, בצווים צוין מפורשות, שהם ניתנו "לאחר התייעצות עם היועצת המשפטית
של העירייה". אמירה זו, בצירוף חזקת התקינות, מובילה למסקנה, שמי שמבקש לבטל
את הצו בטענה שלא קוימה התייעצות כדין - עליו הראיה.
לאור האמור לעיל, קובע השופט המר, דין הערעור להתקבל.
השופטת שטופמן, בדעת מיעוט, קובעת, כי יש לדחות את הערעור, היות שהמערערת לא
עמדה בחובת ההתייעצות המוטלת עליה. אין ספק כי הסמכות להוצאת צווי הריסה מנהליים
הינה סמכות ניהולית דרסטית, אשר, על מנת למנוע שרירות לב ופגיעה שלא כדין בזכויות
קנייניות ואחרות, יש להקפיד הקפדה יתרה על מילואן של הוראות החוק כלשונן וכרוחן.
בענייננו, לא התקיימה התייעצות כדין, שכן נוהלה שיחה קצרה בת מספר משפטים שתוכנה
כללי, ואף מועדה, לפני חתימת הצווים או לאחר החתימה, איננו ברור. המדובר בשיחה
שטחית, שלא זכתה לפרטיכל או לתרשומת אצל היועצת המשפטית. השופטת ברלינר צירפה
דעתה לדעתו של השופט המר. מהפסיקה עולה, כי אין דגם אחיד ומחייב לדרכי עריכתה
של ההתייעצות, וכי המבחן העיקרי לקיום חובת ההתייעצות הסטטוטורית איננו בכללי
הצורה.
זוהי לא רק המדיניות המצויה אלא גם המדיניות הרצויה. לצד הצורך להקפיד על חובת
ההתייעצות, המיועדת להביא לכך שצווי הריסה לא יינתנו ללא שיקול דעת מתאים,
קיים גם הצורך שלא לתקוע מקלות בגלגלי הרשויות המקומיות בנושא זה, על מנת שניתן
יהיה להילחם בבנייה לא חוקית.
בענייננו, קובעת השופטת ברלינר, בהתחשב בכך שמדובר בבעיה שהיתה במקום מוכר
היטב ליועצת המשפטית והנושא כולו לא היה מורכב, הרי די היה לצורך מילוי חובת
ההתייעצות גם בהחלפת אותם משפטים קצרים בין היועצת המשפטית לבין יו"ר הוועדה
המקומית.
יחד עם זאת, קובעת השופטת ברלינר, לו היה מוכח, כי קיים סימן שאלה של ממש באשר
לכך שההתייעצות נערכה לאחר חתימה על הצווים, כי אז יתכן שהיא היתה נוטה לדחות
את הערעור.
התוצאה הסופית: על דעת הרוב הערעור נתקבל. נקבע, כי צווי ההריסה שרירים וקיימים.
ע"פ 80173/00.
ביהמ"ש המחוזי בת"א.
השופטים: ברלינר, המר, שטופמן.
בשם המערערת: עו"ד א. אלעני.
בשם המשיב: עו"ד פ. זינגר.
לתשומת לבכם: מערכת גלובס חותרת לשיח מגוון, ענייני ומכבד בהתאם ל
קוד האתי
המופיע
בדו"ח האמון
לפיו אנו פועלים. ביטויי אלימות, גזענות, הסתה או כל שיח בלתי הולם אחר מסוננים בצורה
אוטומטית ולא יפורסמו באתר.
כתבות
ני"ע
