התניית אכלוס בהיתר בנייה וסמכות הוועדה המקומית

נגד חברת גשמי ברכה בע"מ ואחרים (להלן: "המשיבים") הוגש לבית המשפט לעניינים מקומיים בפתח תקווה כתב אישום, שבו הואשמו בביצוע עבודות היתר בסטייה מהיתר או מתוכנית - עבירה על סעיף 145(א) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה - 1965 (להלן: "חוק התכנון והבנייה").

על פי כתב האישום, קיבלו המשיבים היתר בנייה בתאריך 8.5.97 להקמת בניין מגורים של ארבע קומות. תנאי מס' 5 בהיתר קבע, כי בעל ההיתר לא יגור בבניין; לא ישתמש בו בדרך אחרת ולא ירשה לאחר לגור או להשתמש בו, עד לקבלת תעודת הגמר. המשיבים אכלסו את הבניין בניגוד לתנאי האמור, ללא קבלת תעודת הגמר, ולכן אכלוס הבניין ללא תעודת גמר מהווה סטייה מההיתר.

המשיבים העלו מספר טענות מקדמיות. הטענה העיקרית שלהם היתה, שהתנאי חסר תוקף בשל חוסר סמכות.

המשיבים טענו, כי לוועדה המקומית לתכנון ובנייה לא היתה סמכות להתנות בהיתר הבנייה שאכלוס הבניין ללא קבלת תעודת הגמר מהווה סטייה מן ההיתר. התניה בעניין תעודת גמר אינה נכללת בסמכויותיה של ועדה מקומית לפי פרקים 2 ו-3 לחוק התכנון והבנייה, אלא בתקנה 21 לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) (להלן: "התקנות").

בנוסח הישן של תקנה 21 נכלל סעיף שהסמיך את הוועדה להתנות תנאי בהיתר הבנייה לגבי אכלוס ואי שימוש בבניין ללא תעודת גמר. אולם, תקנה 21 שונתה, ואותה סמכות אינה קיימת עוד. על כן, התנאי בהיתר הבנייה נושא האישום אינו תקף.

בית המשפט קמא (השופט גבריאל שטרסמן) סבר, ש"אין למעשה כל הגבלה על תנאים שמוסד התכנון רשאי להתנות בהם הוצאת תעודת גמר, כל עוד אותו תנאי עולה בקנה אחד עם החוק". אם אחד מתנאי ההיתר כלל איסור אכלוס, והנאשמים אכלסו את המבנה, הרי שעברו לכאורה עבירה, כי אכלוס בניגוד להיתר הוכח כבר בעבר כעבירה.

למרות קביעתו זו, לא הרשיע ביהמ"ש קמא את המשיבים, מאחר שסבר, כי "העבירה המיוחסת לנאשמים מעוגנת בתקנה 21 (ב2) לתקנות", שהיא תקנה עונשית מובהקת. ביהמ"ש הגיע למסקנה, "שהתקנה שעל פיה הואשמו הנאשמים בטלה ומבוטלת היא מעיקרה", משום שהותקנה שלא כדין, מפני שלא קיבלה אישור של ועדה של הכנסת, בניגוד לסעיף 2(ב) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977. על כן, ביטל בית המשפט קמא את כתב האישום.

על החלטה זו הגישה המאשימה ערעור לביהמ"ש המחוזי בת"א, שדן בו בהרכב השופטים ברלינר, המר ושטופמן. פסק הדין ניתן מפי השופט זאב המר, בהסכמת כל הרכב השופטים, והערעור, שהוגש ע"י עו"ד אמיר אלעני, התקבל. טעותו היסודית של בית המשפט קמא, קובע השופט המר, נובעת מכך שלא הבחין בין אכלוס בניגוד לתנאי ההיתר, שהיא עבירה של ביצוע עבודת בנייה בסטייה מהיתר, לבין אי קבלת תעודת גמר, שהיא עבירה על תקנה 21 (ב2) לתקנות.

תקנה 21, בנוסחה החדש משנת תשנ"ח דנה אך ורק בנושא תעודות הגמר, וקובעת שבעל היתר בנייה שלא קיבל תעודת גמר במועדים שנקבעו בתקנה, "יראוהו כמי שביצע עבודה בסטייה מהיתר כמשמעו בסעיף 204(א) לחוק". אין קשר הכרחי בין אכלוס בניין לבין אי קבלת תעודת גמר. על פי לשונה של תקנה 21, גם אי קבלת תעודת גמר ללא אכלוס הבניין, וללא קשר לאכלוס, מהווה עבירה.

המשיבים לא הואשמו בעבירה על תקנה 21, היינו באי קבלת תעודת גמר במועדים הקבועים בתקנה, ולכן השאלה אם תקנה 21 (ב2) תקפה אם לאו אינה רלוונטית לכתב אישום זה. המשיבים הואשמו באכלוס הבניין ללא תעודת גמר, בניגוד לתנאי שבהיתר הבנייה (ולא באי קבלת תעודת גמר).

אכן, גם זה וגם זו מהווים עבירה של ביצוע עבודה בסטייה מהיתר בנייה לפי סעיף 145(א) לחוק התכנון והבנייה, אך זה בשל אכלוס הבניין בניגוד לתנאי ההיתר, ואילו זו - בשל אי קבלת תעודת גמר במועד הקבוע בתקנות. השאלה היא איפוא, אם מוסמכת היתה הוועדה המקומית לתכנון ובנייה להתנות בהיתר הבנייה את התנאי של איסור אכלוס ללא תעודת גמר. בית המשפט קמא השיב על כך בחיוב. מסקנתו של בית המשפט קמא מקובלת על השופט המר, אך הנמקתו שונה.

השופט המר אינו שותף לדעתו של בית המשפט קמא בדבר סמכותה הגורפת של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה להתנות תנאים בהיתר בנייה רק בשל חשיבותו של החוק ותכליתו להבטיח את בטיחותם של הבניינים.

כמו כן, הוא איננו שותף לדעה שהביע השופט ח' אדר (בע"פ (ת"א) 313/85, 267 מ"י נ' תפארת רח' וייס 3 בע"מ, פס"מ מח(2) 155), שתנאי כזה של איסור אכלוס ללא תעודת גמר מחייב את בעל ההיתר, ולו רק משום היותו תנאי סטנדרטי ומקובל בהיתרי בנייה, שבעל ההיתר הסכים לו כשקיבל אותו. ועדה מקומית לתכנון ובנייה היא רשות מנהלית-סטטוטורית, שהחוק הוא גם המקור, אך גם הגבול, לסמכויותיה. אין לרשות מנהלית סמכות זולת מה שניתן לה בחוק, בין במפורש ובין במשתמע.

המשיבים טענו, כי בוטלה תקנה 21 (א) ההיסטורית, שהסמיכה מפורשות את הוועדה המקומית להתנות תנאי בהיתר על איסור אכלוס הבניין ללא תעודת גמר. המסקנה היא, לדעתם, שסמכות זו נשללה מן הוועדה. אין היא מופיעה עוד בנוסח החדש של תקנה 21 לתקנות.

אלא שהנוסח החדש, העכשווי, של תקנה 21, שהותקן בשנת תשנ"ח - 1998, איננו הנוסח שהיה בתוקף במועד הוצאת היתר הבנייה למשיבים. במועד הוצאת היתר הבנייה, 8.5.97, הנוסח של תקנה 21, שתוקן ב-1983, היה כדלקמן: א. "תוקפו של היתר בנייה מותנה בכך שלא יתחילו בשימוש בבניין או בתוספת לבניין, נושא ההיתר... לפני שקוימו כל תנאי ההיתר...;

ב. תעודת גמר... תהא ראיה לקיום תנאי בהיתר כאמור שקיומו לא נדחה...".

סעיפים קטנים (ד) ו-(ה) לתקנה 21 קבעו, כי תעודת הגמר תינתן רק בהתקיים התנאים של השלמת העבודה על פי ההיתר ועל פי התקנות וכן כנגד אישור מהנדס על תוכנית קונסטרוקציה מעודכנת.

כל מה שעשתה אפוא הוועדה המקומית הוא, שכללה בהיתר הבנייה תנאי סטטוטורי שנקבע בתקנות, והשופט המר איננו מוצא בכך כל פסול, ובוודאי לא חריגה מסמכות.

התוצאה הסופית: הערעור התקבל. החלטתו של ביהמ"ש קמא - בדבר ביטול כתב האישום - בוטלה והתיק הוחזר להמשך דיון בביהמ"ש לעניינים מקומיים.

עפ"א 80190/01 ביהמ"ש המחוזי בת"א.

השופטים: ד' ברלינר, ז' המר, י' שטופמן.

בשם המערערת: עו"ד א' אלעני.

בשם המשיבים: עו"ד י' שלמון.