רדיפה, דיכוי והתעמרות?

מחלוקת נתגלעה בין שופטי בית המשפט המחוזי בת"א בשאלת החלתה של "הגנה מן הצדק" בעבירה של אי קיום צו שיפוטי (צו הריסה), לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה. הגם שהמחלוקת נסבה בחלקה על ההדגשים העובדתיים המצויים בחוות הדעת השונות של השופטים, היא מבטאה, לטעמנו, גם מחלוקת עקרונית באשר להיקף הנכונות ליישום ההגנה.

הנאשם הרס את הקירות החיצוניים של מרפסת דירתו ובנה אותם מחדש, ללא הרחבה או תוספת שטח, וכן התקין חלונות ותריסי הזזה. הוא הועמד לדין בגין ביצוע העבודות ללא היתר והודה.

לאחר הגשת כתב האישום הוא פנה לרשויות לקבלת היתר. בפסק דינה מתארת שופטת בית המשפט המחוזי, אסתר קובו, מסכת של פניות חוזרות ונשנות שלו לרשויות. הוועדה המקומית אישרה את בקשתו, אלא שהנאשם הופנה למחלקת שימור מבנים לתיאום השיפוץ. מכתבים שכתב ופניות שלו לא נענו בחלקן, והטיפול בבקשתו ארך שלוש שנים תמימות.

במקביל לטיפול האיטי לעייפה בבקשתו, תופעה המוכרת מאוד במקומותינו, נוהל ההליך הפלילי. בלשונה המושחזת של השופטת קובו, "אל מול טיפולו של המערער בקבלת ההיתר, טיפלה הרשות בהליכים המשפטיים כנגדו ביעילות מרובה". סופו של דבר, בית משפט השלום גזר את דינו של הנאשם.

על הרשעתו זו עירער הנאשם, וערעורו נשמע, כאמור, בפני שופטי בית המשפט המחוזי. השופטת אסתר קובו ראתה להחיל בנסיבות העניין את ההגנה; שופטי הרוב, ס. הנשיא יהושע גרוס והשופט עוזי פוגלמן, הביעו דיעה הפוכה.

טענת ה"הגנה מן הצדק" לא נטענה וממילא לא נדונה בפני בית משפט השלום. שופטי בית המשפט המחוזי הסכימו כי בית משפט מוסמך לדון בטענה מיוזמתו, אלא שלטעמו של השופט גרוס, "שומה על בית המשפט להעלות עניין זה בפני המשיבה וליתן לה הזדמנות להשמיע את טיעונה לגבי סוגיה נכבדה זו".

הדרך שאותה מתווה השופט גרוס הינה דרך המלך הראוייה כרגיל, אך ספק בעינינו האמנם די היה בטיעון זה בכדי לשלול את החלתה של ההגנה. יש שההגנה תזעק לנגד עיני בית המשפט בשלב הבחינה הסופית של התיק, בשלב כתיבת פסק הדין. האמנם על בית המשפט לפסול את החלת ההגנה, שהינה בעלת אופי משפטי, רק מחמת אי שמיעת הצדדים בנדון? הסמכות המוקנית לבית המשפט להעלות את ההגנה "מיוזמתו" (כנהוג בטענות הגנה משפטיות נוספות) מכילה במסגרתה, לטעמנו, אפשרות שלפיה בנסיבות מתאימות תעמוד ההגנה לזכותו של נאשם גם בהיעדר טיעונים מקדימים של הצדדים.

בדנ"פ 3039/02 שנה השופט חשין את המבחן הדו-שלבי להחלת ההגנה - תחילה בוחנים את עוצמת הפסול שבהתנהגות הרשות, ולאחר מכן מאזנים בינה לבין סוג העבירה ונסיבותיה.

השופטת קובו סברה שנסיבות המקרה צולחות בהצלחה את המבחן, על שני שלביו. הנאשם הקדיש מצידו זמן ומאמצים מרובים על מנת לקבל את ההיתר. הרשויות מצידן כשלו ב"מתיחת" הטיפול בבקשתו לאורך שלוש שנים, תקופה שאינה עומדת במבחן הסבירות.

השופטת קובו גרסה שחייב להתקיים מיתאם-סביר בין פרק הזמן שבו מטופלת בקשה למתן היתר לבין פרק הזמן המוקצב לנאשם להשגת ההיתר (יצויין שהשופטת קובו שימשה בעבר כיועצת המשפטית לעיריית ת"א, כך שהכרתה את המציאות המלווה את טיפול הרשויות בבקשות להיתרים עמדה לבטח ברקע החלטתה).

מדבריה עולה לכאורה, שהתביעה כשלה בהפעלת שיקול דעתה בתום-לב בניהול ההליכים המשפטיים. מנגד, נסיבות העבירה שבביצועה הורשע הנאשם אינן מהחמורות מסוגן.

דעתו של ס. הנשיא גרוס לא היתה נוחה גם היא מהתנהגות הרשויות, אלא שלטעמו לנוכח גודש המטלות המוטלות על הרשויות, "עדיין רחוקה הדרך עד להענקת 'הגנה מן הצדק' למערער". השופט גרוס מאזכר את ההלכה המצמצת את תחולת ההגנה "למקרים נדירים וקיצוניים שבהם התנהגות הרשות היתה התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם".

השופטים גרוס ופוגלמן הדגישו בפסק דינם את "החומרה הניכרת" שנודעת לעבירות דומות. לשיטתם, אין לחייב את הרשויות להסכים כדבר שבשיגרה למתן ארכות ארוכות שיאפשרו לנאשמים להשיג היתר, ואין להיאחז במחדליהן בטיפול בבקשת ההיתר לפטירת נאשם מאחריותו.

בכל הענווה, גישתם האמורה של השופטים גרוס ופוגלמן נראית מאולצת בנסיבותיו הספציפיות של המקרה. מבלי להקל ראש בעבירות תכנון ובנייה, המדובר במקרה הנדון בעבירה קלת ערך בנסיבותיה. גישתם מחמירה עם הנאשם מזה, ומקילה יתר על המידה עם הרשויות מזה.

נכונותם המסוייגת עד-מאוד של בתי המשפט להחיל את ההגנה, תוך מתן פרשנות קפדנית למילים "מקרים נדירים וקיצוניים שבהם התנהגות הרשות הייתה התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם", מציבה רף גבוה וכמעט בלתי אפשרי לחצייתו של השלב הראשון במבחן הדו-שלבי להחלת ההגנה.

ראוי לאמץ גישה מציאותית יותר לבחינת התקיימותו של המימד הראשון של ההגנה. גישה שכזו תיתן ביטוי לאינטרס ציבורי חשוב לא פחות מהרתעתו של היחיד, הוא האינטרס של השבחת התנהגות הרשויות עצמן.

מבחנה הראוי של ההגנה ראוי שימצא את ביטויו בעריכת האיזונים הראויים במימד השני, הוא שלב האיזון שבין התנהגות הרשויות לבין העבירה ונסיבותיה.

(ע"פ מחוזי ת"א 80315/01 לוין נ. מ"י, פס"ד מיום 2.7.02. ס. הנשיא יהושע גרוס והשופטים אסתר קובו ועוזי פוגלמן. בשם המשיבה עו"ד לוי)