בונים על חקר האמת

פרשת הבנייה בהר חומה הביאה את ביהמ"ש העליון לדון בשאלת סמכותו של שר הפנים למנות חוקר לבדיקת תוכנית מיתאר, שכבר אושרה על ידי מוסדות התכנון. נקבע כי על אף שהתוכנית המדוברת מתייחסת למיתחם רגיש מאוד מבחינה מדינית, אין בכך כדי להצדיק מינוי חוקר בשלב כה מאוחר.

בהתאם לתוכנית מיתאר מקומית מס' 5053 (להלן: "התוכנית") - שעניינה הקמת שכונת מגורים במיתחם הר חומה - הופקעו מבעלותה של מקור הנפקות וזכויות בע"מ (להלן: "העותרת") מקרקעין לצורכי ציבור. כנגד ההפקעה הוגשו מצד העותרת מספר עתירות שנדחו. העותרת הגישה התנגדות לאישור התוכנית, וזו נדונה בפני הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה (להלן: "הוועדה").

כשבוע לאחר השמעת ההתנגדות הגישה העותרת בקשה ליו"ר הוועדה ולשר הפנים, למינוי חוקר כתנאי לאישור התוכנית, לפי סעיף 107 א' לחוק התכנון והבנייה (להלן: "החוק"). הוועדה דחתה את התנגדות העותרת וכן את בקשתה למינוי חוקר, ואישרה את התוכנית.

התוכנית הועברה לאישור שר הפנים. בהתאם להוראות סעיף 109 לחוק, על שר הפנים להחליט, תוך 60 יום, אם התוכנית טעונה אישור מצידו. לא החליט השר שהתוכנית טעונה אישור - אין היא טעונה אישור כלל, והיא מתאשרת מ"אליה". החליט השר שהתוכנית טעונה אישור, עליו לבודקה ולהחליט אם לאשרה אם לאו, תוך התקופה הקבועה בסעיף; ואם אין הוא מחליט בפרק הזמן האמור - רואים את התוכנית כמאושרת "אוטומטית".

לאחר מכן פנתה העותרת לשר הפנים וביקשה ממנו שלא לאשר את התוכנית עפ"י סעיף 109 לחוק, ולמנות חוקר על פי סעיף 107 א', בטרם יחליט אם לאשר או לדחות את התוכנית. בינתיים, לאור הערת ביהמ"ש בהליכים קודמים - לפיה אין זה ראוי ששר הפנים ידון ויאשר תוכנית אשר הוא טיפל בה טרם היותו לשר - החליט ראש הממשלה להעביר את סמכות שר הפנים, לפי סעיף 109 לחוק, לשר העבודה.

בעקבות כך פורסמה הודעה בעיתונות, כי התוכנית תאושר אוטומטית בהתאם לסעיף 109. העותרת פנתה לרה"מ וטענה, כי אין לאשר את התוכנית, משום שלא הוענקה לשר העבודה סמכות למנות חוקר לפי סעיף 107 א', וללא סמכות זו, השר אינו מוסמך לדון בבקשתה למינוי חוקר. לדבריה, החלטה בבקשה זו היא תנאי מוקדם לעשיית שימוש בסמכות האישור שבסעיף 109 לחוק.

בקשתה זו נדחתה. מכאן הגישה העותרת עתירתה לבג"צ כנגד שר האוצר, שר הבינוי ורה"מ. את פסה"ד העיקרי בעתירה כתב השופט יעקב קדמי.

עיקר טענותיה של העותרת היו:

חלל סמכויות - לשיטתה של העותרת, העברת סמכותו של שר הפנים לאשר תוכנית עפ"י סעיף 109 לשר העבודה, ללא העברה מפורשת של הסמכות למנות חוקר לפי סעיף 107 א', יצרה "חלל סמכויות". לשר העבודה הועברה סמכות האישור, אך הוא אינו יכול לעשות בה שימוש, כל עוד לא יכריע בבקשת העותרת למינוי חוקר. וסמכות לדון בבקשה זו - לא ניתנה לו, אלא נותרה בידי שר הפנים.

אישור אוטומטי ע"פי סעיף 109 - אומנם במקרה דנן השר לא הורה שהתוכנית טעונה אישורו, ולכן, לכאורה, עפ"י המסלול הקבוע בסעיף 109, אושרה התוכנית מאליה. ברם, לשיטתה של העותרת, אישור אוטומטי של התוכנית מותנה ביכולת השר לעשות שימוש בסמכויות לפי סעיף 109, לאמור: ביכולתו להורות - או להימנע מלהורות - שהתוכנית טעונה אישור. ובמקרה דנן מנוע השר מלעשות שימוש בסמכות זו, כי אין לו סמכות להחליט בבקשה למינוי חוקר.

הצורך במינוי חוקר - לשיטתה של העותרת, אין לגרום לאישורה של תוכנית כה רגישה, ללא בדיקה מוקדמת ע"י חוקר מנוסה ובקיא. מוסד ה"חוקר" נועד ע"י המחוקק לתוכניות מיוחדות כגון זו הנדונה.

סמכות השר למינוי חוקר - סמכות ההשר למינוי חוקר נתונה לו, גם אם דחתה הוועדה בקשה שכזו ודחתה את ההתנגדויות.

השופט קדמי ניגש תחילה להכריע בטענות הסף. באשר לטענת "חלל הסמכויות", מקבל השופט קדמי את עמדת המשיבים, לפיה הסמכות למנות חוקר הוקנתה לשר העבודה מכוח היותה "סמכות עזר" לסמכות האישור לפי סעיף 109. על פי הכלל המשפטי, לרשות המינהלית מוענקות סמכויות עזר בכל מקרה ומקרה, לצורך הפעלה של הסמכות הראשית.

במקרה דנן, הסמכות למנות חוקר היא סמכות עזר הדרושה ליישום הסמכות העיקרית של אישור התוכנית, ובתור שכזאת עברה אל שר העבודה יחד עם הסמכות העיקרית, ללא צורך בהעברה מפורשת ומיוחדת.

השופט קדמי דוחה את טענת המשיבים, לפיה המועד הראוי לעשיית שימוש בסמכות למינוי חוקר היא בשלב שמיעת ההתנגדויות. על פי סעיף 107 א' לחוק, נתונה לשר סמכות למנות חוקר אף בשלב האישור, קרי גם אם דחתה הוועדה בקשה שכזו.

מכאן עובר השופט קדמי לדון בעתירה לגופה. השאלה הראשונה היא, האם אכן כל עוד לא החליט השר - בהחלטה מפורשת - לדחות את בקשת העותרת למינוי חוקר, לא נפתח תהליך האישור לפי סעיף 109.

השופט קדמי קובע, כי אכן שר העבודה לא הודיע על "החלטה" שלא למנות חוקר וכי התוכנית טעונה אישור מצידו, ולמעשה השר לא הודיע על "החלטה" כלשהי. ברם על פי סעיף 109, אין השר חייב להודיע על החלטה שהתוכנית אינה טעונה אישור מצידו, ואין מניעה ש"החלטה" זו תתחייב מהעובדה שלא הורה פוזיטיבית שהתוכנית טעונה אישור.

בנסיבות העניין, "שתיקתו" של השר אינה מבטאת "התעלמות" מהבקשה למינוי חוקר או "חוסר מעש" מצידו. אלא יש להתייחס אליה כ"החלטה" כפולת פנים: מחד גיסא - שלא למנות חוקר, ומאידך גיסא - שלא להורות שהתוכנית טעונה את אישורו. כתוצאה מכך, הפכה התוכנית לבת-תוקף מאליה. ההחלטה לשתוק גם היא החלטה, ולנוכח חזקת התקינות, אין לראותה כמבטאת "חוסר עניין" ו"אי מתן הדעת", אלא תולדה של שיקול.

השופט קדמי אף דוחה את הטענה, לפיה חייב היה השר למנות חוקר בטרם יגרום לאישור התוכנית, וזאת מהנימוקים הבאים:

1. ועדת המשנה של הוועדה המחוזית, שהורכבה ממומחים מובהקים לעניין זה, בחנה שאלה זו, ולא מצאה מקום להיעזר בחוקר.

2. העותרת לא ביקשה למנות חוקר לפני הצגת התנגדותה ולא במהלך הצגתה. מכאן נשמטת מידת החיוניות של מינוי זה. אי נקיטת אמצעים למניעת סיום עבודתה של הוועדה ללא מינוי חוקר - שקולה כנגד "ויתור" על הבקשה.

3. על השר לעשות שימוש בסמכות המינוי, לאחר שבקשה כזו נדחתה על ידי הוועדה, רק במקרים חריגים, בהם יש הצדקה להחזיר את הגלגל אחורה ולחזור ולבדוק פעם נוספת את התוכנית.

4. "רגישותו" של השטח מההיבט המדיני אינה נמנית בין השיקולים התכנוניים שיש להביאם בחשבון לעניין אישור התוכנית. ואין, על כן, בכוחם בכדי להצדיק מינוי חוקר.

הנשיא אהרון ברק הסכים עם הכרעתו של השופט קדמי בעתירה לגופה ועם עיקר הנימוקים המבססים הכרעה זו. עם זאת, הוא אינו סבור שדחיית העתירה מצריכה הכרעה במסלול הסוגיות שנדונו על ידי השופט קדמי. לשיטתו, די בקביעה לפיה בנסיבות העניין, שתיקתו של השר מבטאת בעת ובעונה אחת גם דחיית הבקשה למינוי חוקר וגם החלטה שלא להורות שהתוכנית טעונה אישורו.

לדברי ברק, הסמכות למנות חוקר היא סמכות רשות, והעותרת לא הצליחה להראות שההחלטה שלא למנות חוקר נגועה בפגם כלשהו, המצדיק את התערבות ביהמ"ש. ברק לא רואה להידרש לטענות הסף שנותחו בפסק דינו של השופט קדמי, בעניין מקור סמכותו של שר העבודה לדון בשאלת מינוי החוקר ובעניין שאלת העיתוי ההולם למינוי חוקר. די בקביעה כי בנסיבות העניין לא הצביעה העותרת על עילה עניינית המחייבת מינוי חוקר, בין על ידי הוועדה ובין על ידי השר.

השופט אליעזר גולדברג מסכים גם הוא לפסק דינו של השופט קדמי, בצמצום יריעת ההנמקה, כמובא בפסק דינו של הנשיא ברק.

התוצאה הסופית: העתירה נדחתה.

בג"צ 1265/97, בית המשפט העליון.

השופטים: הנשיא אהרון ברק, אליעזר גולדברג, יעקב קדמי.

בשם העותרת: עוה"ד א.שרגא, ע.שפירא, י.אייל.

בשם המשיבים: עו"ד ע.פוגלמן.« עו"ד רמי שר-ישראל « בונים על חקר האמת « פרשת הבנייה בהר חומה עוררה, מלבד סערה פוליטית, גם דיון משפטי בבג"ץ על מינוי חוקר כתנאי לאישור תוכנית מיתאר